裁判字號：臺灣新竹地方法院95年簡上字第193號刑事判決
裁判日期：民國96年03月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決95年度簡上字第193號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院新竹簡易庭中華民國九十五年九月六日九十四年度竹簡字第七三六號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：九十四年度毒偵字第二九七號）提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第三百七十一條定有明文。本件上訴人經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，合先敘明。
二、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告甲○○係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，並依刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段、第四百五十四條第二項，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第二條第一項前段、修正前刑法第四十七條、修正前刑法第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條逕以簡易判決處刑，量處被告有期徒刑六月，並諭知如易科罰金，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日，其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。原審判決書所載之事實、證據及理由，除原判決犯罪事實欄倒數第五行「…，並扣得其所有之海洛因二包（合計淨重０點八五公克，空包裝重０點四六公克）、白粉一包（未發現含法定毒品成分，淨重三點四０公克，空包裝重０點四六公克）、海洛因殘渣袋九個、玻璃吸頭一個、分裝袋二二個及分裝匙一支」應予更正外，餘均與本院所認定者相同，茲引用之（如附件）。
三、上訴人甲○○上訴意旨略以：被告於民國九十四年一月二十一日為警查獲之施用毒品犯行，係將第一、二級毒品混合後，以倒入玻璃球內點火燃燒吸食煙霧之方式施用，而非分別施用二種毒品；而被告本件施用第二級毒品犯行，既係與一級毒品同時施用，屬想像競合關係，應從一重之施用第一級毒品罪論處，又臺灣苗栗地方法院業於九十四年五月二十六日以九十四年度易字第六八號判決，因被告施用第一級毒品罪，判處有期徒刑一年在案，並於九十四年六月二十四日確定，是本案犯罪時間與該案犯罪時間有重疊，本案應為該判決既判力效力所及，而逕為免訴云云。
四、經查：
（一）被告施用第二級毒品安非他命之犯行，業經被告於警詢時坦承不諱，並有新竹市警察局辦理煙毒、麻醉藥品案尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表暨送驗登記簿、新竹市衛生局不法藥物尿液初步篩檢報告書及臺灣檢驗科技股份有限公司九十四年四月二十二日之濫用藥物尿液檢驗報告等資料在卷可資佐證，足見被告之自白與事實相符，應可採信，其施用毒品之犯行，應可認定。
（二）再查上開被告於九十四年一月二十一日十二時二十五分許，經其同意採尿並親採封緘之尿液（檢體編號：Ａ－五九）送新竹市衛生局初步檢驗後，呈甲基安非他命陽性反應，且未檢出有嗎啡類毒品陽性反應；嗣經送臺灣檢驗科技股份有限公司複驗後，雖呈安非他命類、鴉片類毒品嗎啡陽性反應，惟觀該檢驗報告之鴉片類毒品檢驗結果未檢出可待因，而嗎啡檢出濃度亦僅有一一七ｎｇ╱ｍｌ，未達行政院衛生署所設鴉片類毒品陽性之判定依據三００ｎｇ╱ｍｌ，是被告尿液中驗出之鴉片類毒品嗎啡陽性反應乃係錯誤記載；此外，並查無其他證據認定被告係同時施用第一、二級毒品，而被告於警詢時亦僅供稱有施用第二級毒品安非他命一節，已如上述，是被告於本案僅有施用第二級毒品安非他命之犯行無訛，其所為同時施用第一、二級毒品之辯解，不足採信；而被告既非同時施用第一、二級毒品，即無可能因具想像競合關係而從一重之施用第一級毒品罪處斷，亦無與另案即臺灣苗栗地方法院九十四年度易字第六八號判決有何既判力效力所及之可言（該案係被告自九十三年七月間至九十四年四月十八日止，因連續施用第一級毒品之犯行，經判處有期徒刑一年，該判決並於九十四年五月二十四日確定），是被告辯稱應為免訴判決云云，指摘原判決不當，求予撤銷改判，核無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百七十三條、第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官林忠義到庭執行職務。
中華民國96年3月23日
刑事第五庭審判長法官楊惠芬
法官吳靜怡法官楊麗文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年3月23日
書記官蕭惠婷附件：
臺灣新竹地方法院刑事簡易判決94年度竹簡字第736號聲請人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○男32歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺北縣土城市○○里○○鄰○○街○○巷○○號4樓現於臺北監獄臺北分監執行中上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（94年度毒偵字第297號），本院判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實：甲○○曾因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第3205號裁定，送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於89年6月8日以89年度毒偵字第1324號不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以90年度毒聲字第4號裁定，送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於90年1月29日以90年度毒偵字第194號、90年度偵字第1359號不起訴處分確定。再於90年間，因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣板橋地方法院以90年度毒聲字第2806號裁定令入戒治處所施予強制戒治，於91年7月9日執行完畢釋放，該次施用毒品犯行，並經臺灣板橋地方法院以90年度易字第2680號判決判處有期徒刑6月確定，甫於92年1月9日執行完畢。又因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣板橋地方法院以93年度簡字第5510號判決判處有期徒刑6月，並於94年1月3日寄存送達判決，於94年1月13日發生送達效力，迄至94年1月24日判決確定在案。詎其仍不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於94年1月21日中午12時25分許在警局親自採尿時起往前回溯96小時內之某時，在不詳處所，施用第二級毒品安非他命1次，嗣為警於同日凌晨2時30分許，在新竹市○○路○段○○○號「嘉義琴檳榔攤」查獲，並扣得其所有之海洛因3包（合計淨重0.85公克，空包裝重0.46公克，聲請書誤載為5.1公克）、海洛因殘渣袋9只、玻璃吸頭1個、分裝袋22只及分裝匙1支（施用第一級毒品海洛因部分另為不起訴處分）。
二、證據均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
三、按依刑事訴訟法第455條之規定，書記官接受簡易判決原本後，應立即製作正本送達於當事人，從而刑事簡易案件之判決，既未經宣示，該判決自應以正本送達於當事人時，始對外發生效力，則地方法院依簡易程序判決後，因未上訴而確定，其判決確定既判力對於時間效力之範圍，應以判決正本送達時為準（最高法院82年度台非字第311號刑事判決要旨、臺灣高等法院暨所屬法院86年度法律座談會研討意見參照）。查本案被告前因施用第二級毒品犯行，業經臺灣板橋地方法院簡易庭於93年12月23日以93年度簡字第5510號判處有期徒刑6月，並於94年1月3日寄存送達判決，於94年1月13日發生送達效力，有臺灣板橋地方法院送達證書影本在卷可稽，徵諸上開說明，該簡易判決之既判力效力僅及於判決送達日即94年1月13日，而被告於94年1月21日中午12時25分許在警局親自採尿時起往前回溯96小時內之某時，所犯之本案施用第二級毒品犯行，自不為前案簡易判決之既判力效力所及，先此敘明。
四、查被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行，按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果說明如下：
（一）修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修正後之刑法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，被告在有期徒刑執行完畢後，於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。
（二）修正前之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」。又受刑人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件受刑人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
（三）綜上，經本院整體比較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時即修正前刑法之相關規定及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定予以處斷。
五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。至被告為施用第二級毒品安分他命而持有該第二級毒品，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前於90年間，因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣板橋地方法院以90年度易字第2680號判決判處有期徒刑6月確定，並於92年1月9日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑。爰審酌被告素行不佳，前已因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治，竟不知戒斷，再度施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，足見其缺乏拒用毒品之決心及悔改之意，兼以施用毒品危害施用者之神經中樞，使施用者產生幻聽及幻想之症狀，不僅對施用者之健康產生不良之影響，同時因幻聽及幻想結果亦可能使施用者對周遭之人施暴，對公共秩序產生危害，及其施用次數，犯後坦承犯行、態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
六、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第2條第1項前段、修正前第47條、修正前第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條逕以簡易判決量處如主文所示之刑。
七、如不服本件判決，得自判決書送達之日起10日內，向本院提起上訴。
中華民國95年9月6日
新竹簡易庭法官李毓華以上正本證明與原本無異
書記官李佩真中華民國95年9月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
臺灣新竹地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
94年度毒偵字第297號被告甲○○男32歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺北縣土城市○○里○○鄰○○街○○巷○○號4樓（現於臺灣臺北監獄另案執行中）上被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條如分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○前因施用毒品案件，先後依臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第3205號及90年度毒聲字第4號裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官分別於民國89年6月8日及90年1月29日，以89年度毒偵字第1324號、90年度毒偵字第194號及同年度偵字第1359號為不起訴處分確定在案；復因施用第2級毒品安非他命案件，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於90年7月11日，以90年度毒偵字第2349號提起公訴，並於90年11月19日，經臺灣板橋地方法院以90年度易字第2680號判處有期徒刑6月確定，甫於92年1月10日執行完畢。詎其仍不知悔改，於強制戒治處分執行完畢釋放後，5年內復基於施用第2級毒品安非他命之犯意，於94年1月21日中午12時25分許在警局親自採尿時起往前回溯96小時內之某時，在不詳處所，施用第2級毒品安非他命1次，嗣為警於同日凌晨2時30分許，在新竹市○○路○段○○○號「嘉義琴檳榔攤」前查獲，並扣得其所有之海洛因3小包（毛重5.1公克）、海洛因殘渣袋9個、玻璃吸頭1個、分裝袋22個及分裝匙1個（施用第1級毒品海洛因部分另為不起訴處分）。
二、案經新竹市警察局第一分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單：
（一）搜索筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場蒐證、扣案毒品及證物照片：證明警方查獲之過程及起獲之物品等事實。
（二）新竹巿警察局辦理煙毒、麻醉藥品案尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表暨送驗登記簿、新竹巿衛生局不法藥物尿液初步篩檢報告書及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告：證明被告親自採尿送驗之結果呈現安非他命類陽性反應之事實。
（三）臺灣板橋地方法院檢察署檢察官93年度核退毒偵字第1627號聲請簡易判決處刑書、法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表及本署刑案資料查註紀錄表：證明被告於強制戒治處分執行完畢釋放後，5年內再犯本件法定刑為有期徒刑以上之刑之施用毒品犯行及累犯等事實。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第2級毒品安非他命罪嫌。又被告甫於92年1月10日執行有期徒刑6月完畢，於5年內再犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法47條之規定加重其刑。
三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第451條第
1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣新竹地方法院中華民國94年7月18日
檢察官傅伊君本件證明與原本無異中華民國94年8月4日
書記官賴玉華毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。