臺灣臺中地方法院97年度訴字第1247號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院97年訴字第1247號刑事判決

裁判日期：民國97年09月24日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決97年度訴字第1247號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人許桂挺律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第28650號），本院判決如下：
主文丙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿ＢＥＲＥＴＴ廠九二ＦＳ型半自動手槍換裝土造金屬滑套、槍管而具有殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），沒收。
事實
一、丙○○前於民國九十年間，因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑七月，於九十二年四月十日確定，甫於同年十二月二十九日縮刑期滿執行完畢。詎其不思悛悔，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經許可不得持有，竟基於持有改造手槍之犯意，於九十五年七月間某日，在新竹市○○路上之某撞球場內，自姓名年籍不詳、綽號「 阿峰 」之成年人處，取得仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型半自動手槍換裝土造金屬滑套、槍管而具有殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）及子彈五顆（未具殺傷力）後，即未經許可而持有之。嗣丙○○於九十六年十一月十七日凌晨二時十分許，因酒後與友人 黃詠慶 發生口角，為求洩忿，持上開槍枝及已填裝之子彈一顆（因前已於不詳時間、地點試射子彈四顆均已棄置，無從尋獲、形式不明），前往臺中縣○○鄉○○路○段○○○號之「玉玲瓏卡拉ＯＫ」前，對空鳴槍後，為警據報到場查獲，並扣得上開具殺傷力之改造手槍一支。
二、案經臺中縣警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、內政部警政署刑事警察局九十六年十二月三十一日刑鑑字第○九六○一七七六四三號槍彈鑑定書（下稱鑑定書一，見臺
灣臺中地方法院檢察署九十六年度偵字第二八六五○號卷，下稱偵卷，第二十五頁）及該局九十七年六月二十四日刑鑑字第○九七○○○八一六三二號函（下稱補充函，見本院卷第二十三頁），均有證據能力：
（一）按刑事訴訟法第一百五十九條之四對於具有高度特別可信之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵（最高法院九十四年度臺上字第一三六一號判決意旨參照）。
（二）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定。而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。刑事訴訟法第二百零八條第一項、第二百零六條第一項均分別定有明文。而上揭鑑定書乃檢察官依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託內政部警政署刑事警察局鑑定（因對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關實施鑑定。是本件雖係由查獲單位臺中縣警察局霧峰分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定，但是內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事先概括選任之鑑定機關，仍屬受檢察官囑託鑑定），從而，內政部警政署刑事警察局依刑事訴訟法第二百零八條第一項準用同法第二百零六條第一項規定所出具之書面鑑定報告，乃係基於上揭受概括選任之鑑定機關身分所為，則受託鑑定自屬其例行性之業務無訛。再者，該局針對送鑑槍彈是否具殺傷力之判斷，乃由該局鑑識科物理組人員，以性能檢驗法及試射法為鑑定，顯係由該局實施鑑定之人員依專業知識經驗就送鑑事項，於例行之公務中，機械性地基於己身之觀察或發現，而將當場或即時記載之特徵，及所為之判斷意見，記載於鑑定書上以為證明是否具有殺傷力等情，且查無顯不可信之情況，是揆諸上揭法條規定及判決意旨，應認上開鑑定文書之性質，乃公務員職務上製作之證明文書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，自有證據能力。
二、另查被告及其選定辯護人對於本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力，於本院審理程序時均表示無意見（本院卷第三十六頁），且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，自得作為證據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承有持有前揭槍枝，並持以前往上開地點試射之事實，惟矢口否認有何未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之犯行，辯稱：本件槍枝並無殺傷力云云；選定辯護人辯護意旨則認為本件鑑定報告未經以動能測試法檢驗，其關於殺傷力之鑑定，並不可採云云。然查：
（一）被告持有上揭槍枝，並持以前往上開地點試射，除有被告前揭部分陳述外，另扣案槍枝經送往內政部警政署刑事警察局鑑定，亦認：「送鑑手槍一枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套、槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」，有前揭鑑定書乙紙在卷可稽（偵卷第十六頁），自堪信為真實，足見前揭扣案之槍枝均具有殺傷力，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所規定之槍砲，依同條例第五條規定，非經中央主管機關許可，不得持有。
（二）被告及其選任辯護人雖以前揭等詞置辯，並聲請將扣案槍枝再送內政部警政署刑事警察局為動能測試法鑑定，惟查：
⑴按槍枝之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性
能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取，最高法院九十七年度臺上字第一一一七號判決意旨參照。
⑵本院依選任辯護人之聲請，將扣案槍枝送請內政部警政署
刑事警察局為動能測試法鑑定，經該局於九十七年六月二十四日刑鑑字第○九七○○八一六三二號函覆稱：「送鑑槍枝業經本局採以國、內外槍彈鑑定領域共同認可之『性能檢驗法』鑑定完畢，確認具有殺傷力無誤，考量正確、合法及安全等原則，已無再以『動能測試法』實際進行試射之必要。」（本院卷第二十三頁），另觀之該補充函之附件所引用之鑑定說明，即明白敘明內政部警政署刑事警察局對「非制式槍枝」殺傷力之鑑定，在考量鑑定之正確性及公正性，並參酌國內、外相關鑑定方法與技術，以槍枝鑑定領域所共同認可之「性能檢驗法」為測試，僅在以「性能檢驗法」鑑定後，認槍枝有瑕疵，並足以影響殺傷力之有無者，且有「適用子彈」時，才續以「動能測試法」加以鑑定；而「非制式槍枝」於第一次送鑑時，經以「性能檢驗法」鑑定後，如認定有殺傷力，則其於裝填子彈適當之情況下，最具威力之發射動能，均可達二十焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，此業經內政部警政署刑事警察局自九十四年至九十七年四月間共測試達一百三十一枝「非制式槍枝」之驗證，已無需再以極高危險性之「動能測試法」再進行試射鑑定；而所謂「性能檢驗法」實際操作之方式，係檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套等零件材質之檢視、運作情形，如結構、功能完好，且擊發功能正常，即認可供擊發適用子彈，而具有殺傷力，且「性能檢驗法」與美國聯邦調查局、美國北卡羅來納州、緬因州、愛荷華州、亞利桑那州鳳凰市、阿肯色州及澳洲、英國及以色列等國家、州市之槍彈實驗室之鑑定法方相同，得用以判定槍枝殺傷力之有無，另「動能測試法」在「非制式槍枝」之鑑定上，必須使用「適用子彈」，而「適用子彈」須量身訂製，且內政部警政署刑事警察局自九十六年至九十七年六月間，已多位鑑定人員因實施該項鑑定而受傷等情，亦有前揭補充函所附之說明可參（本院卷第二十四頁反面）；又證人即內政部警政署刑事警察局鑑識科物理組技士甲○○（下稱證人甲○○）於本院審理時，亦結證稱：對於槍枝有無殺傷力之判斷，如是改造手槍，就會用「性能檢驗法」來鑑定是否具有殺傷力。如槍枝有瑕疵，或主要零件有缺損，或材質是塑膠材質，才會改用「動能測試法」…而如果槍枝係塑膠材質，用「動能測試法」會有膛炸之危險，所以現在不使用「動能測試法」，因為會有安全上的問題，本件扣案槍枝之機械結構完整、扳機功能正常、大部分材質均為金屬材質、滑套、撞針、擊垂運作均正常順暢，整枝槍枝的連動性正常可以使用，並無不良之情形等語，性能檢視法亦得判斷有殺傷力，因槍枝之功能是在擊發子彈，只要槍枝結構正常可以使用，在材質上可承受一定膛壓，尤其是金屬材質，即可認為更得承受相當之膛壓，即可判斷具有殺傷力等語（參本院卷第三十六頁反面、三十七頁）。準此，本院綜合審酌內政部警政署刑事警察局前揭函文，已明白說明「性能檢驗法」與「動能測試法」之操作方法、如何以「性能檢驗法」作槍枝殺傷力有無之判定、「動能測試法」之危險性、「性能檢驗法」於國際上採用之普遍等加以詳細說明，復經證人甲○○到庭證述補充，並輔以前揭函覆相關國際網址之說明，本院認本件改造手槍之機械結構與材質完整，滑套、撞針或板機、擊錘之運作或連動良好，並無結構不完整、塑膠材質或槍管閉鎖不良等情形，已足見刑事警察局就扣案槍枝有無殺傷力之鑑定，並無未盡確實或欠缺完備情事，揆諸前揭判決要旨說明，此部分待證事實已臻明瞭，自無再為鑑定必要之理由，選任辯護人所聲請，即無理由。
二、是核被告所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又查，被告前於九十年間，因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑七月，於九十二年四月十日確定，甫於同年十二月二十九日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。爰審酌改造手槍係具有高度危險性之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，被告擅自持有槍枝對他人生命、身體安全及整體社會治安極易產生嚴重危害，又被告無故持有上開改造手槍並鳴槍示威，其犯罪動機，實屬可議，且犯後坦承部分犯行，犯後態度仍屬不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分，依刑法第四十二條第三項前段之規定諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
三、扣案之仿ＢＥＲＥＴＴ廠九二ＦＳ型半自動手槍換裝土造金屬滑套、槍管而具有殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定，宣告沒收之。至扣案之子彈一顆，雖係被告所持有，然業經被告擊發僅餘彈殼，已失其子彈之結構與性能，已無從認定殺傷力（詳後述），非違禁物，爰不另為沒收之諭知，併予敘明。
叁、不另為無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○未經許可持有具有殺傷力之子彈五顆，因認被告丙○○亦涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照；並認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，基於無罪推定之原則，即應為無罪之判決（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。另按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果同時持有之違禁物客體種類相同（同為手槍，或同為子彈，或同為爆裂物），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈、數顆爆裂物），應仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題，除非同時持有二種以上不相同種類之違禁物客體（如同時持有手槍及子彈，或手槍及爆裂物），始有一行為觸犯數罪名之想像競合犯適用（最高法院九十年度臺上字第七二一三號判決意旨參照）。再按，一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪，則有最高法院七十一年臺上字第二八三七號判例意旨可資參照。另按未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。
三、本件起訴書認被告另涉槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之罪，無非係以被告關於持有子彈之自白及扣案之擊發後之子彈一枚為唯一論據，然查，本件僅扣得擊發後之彈殼一枚，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，認僅得由規格尺寸及彈底型態得知係由非制式子彈擊發後所遺留，但因無從得知未擊發前之子彈狀況，故無從認定擊發前之非制式子彈是否具殺傷力等語，有前揭補充函在卷可參（參本院卷第二十三頁），故無從證明扣案被告前已擊發之彈殼，於擊發前之子彈有無殺傷力，另被告稱其原購買之子彈五顆，除前揭已擊發而扣案之彈殼外，其餘四顆已於不詳時、地擊發，已無從尋獲、形式不明，則此四顆子彈是否具有殺傷力，亦無法證明。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指之此部分犯行，是就此部分應認被告罪嫌尚有不足。惟此部分與前開起訴部分，並經本院論罪科刑之未經許可，持有具殺傷力槍枝罪部分，為異種想像競合之關係，屬於裁判上之一罪，故就此部分，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第四十二條第二項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年9月24日
刑事第十一庭審判長法官王世華
法官丁智慧法官林慶郎以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官廖春玉中華民國97年9月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。