裁判字號：臺灣高等法院88年重上更(四)字第210號刑事判決
裁判日期：民國89年06月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決八十八年度重上更（四）字第二一○號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院，八十三年度重訴字第一一三二號，中華民國八十四年四月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十三年偵字第七八Ｏ三號）提起上訴，經判決後由最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同未經許可販賣手槍未遂，處有期徒刑貳年陸月。如附表編號３、４所示之槍、彈均沒收。
事實
一、緣 鄭金隆 （業經原審判處徒刑並定應執行刑為有期徒刑四年確定）因其胞兄鄭金波在新竹市○○路○○○號「依依戀情ＫＴＶ」酒店與人發生糾紛，遭人打傷，鄭金隆恐其等所擁有之手槍威力不足，無法遂行向「依依戀情ＫＴＶ」酒店人員報復之事，乃籌款新台幣（下同）七十萬元透過 李傳文 之介紹，向臺中地區之 莫健光 （經本院更一審判處有期徒刑三年六月，並經最高法院駁回其上訴而確定）、 高紹昌 （經原審判處有期徒刑五年六月，撤回上訴而告確定）、乙○○等人，接洽購買威力較為強大之九０制式手槍。雙方約定於八十三年八月二日下午，在臺中市格林咖啡廳交槍付款。當日，鄭金隆、李傳文、許 進雄 （經原審判處徒刑並定應執行刑為有期徒刑二年六月確定）三人（下稱鄭金隆等三人）基於共同之犯意，相偕駕車前往該處，與莫健光、高紹昌、乙○○（以下簡稱莫健光等人）會面，雙方議定鄭金隆等三人以七十萬元之價格向莫健光等人購買九０制式手槍二支，莫健光、高紹昌及乙○○三人竟共同基於未經許可販賣九０制式手槍二支予鄭金隆等三人之犯意聯絡，當場應允，並由鄭金隆將七十萬元交付高紹昌轉交予莫健光，惟因九０制式手槍一時缺貨，而由莫健光等人暫以如附表編號三、四所示之仿造左輪手槍二支及子彈二十顆作為擔保品，約定俟十五日後，再行交付九０制式手槍二支，鄭金隆、 許進雄 及李傳文（其非法持有此部分仿造手槍犯行業經本院上訴審判處有期徒刑八月，經最高法院駁回上訴而確定）因而共同非法持有上述之仿造左輪手槍二支及子彈二十發，並將之攜回新竹市。迨八十三年八月十三日，莫健光等人又藉故由莫健光前往新竹市「安之居茶藝館」向李傳文取回上揭仿造手槍二支及子彈二十顆，並約定於同年月二十日再依約交付九０制式手槍二支。惟因李傳文等人已於同年月十九日上午八時三十分許先後為警逮捕，警方並因李傳文據實供述槍、彈之去向，於同日下午三時五十分許，在南投縣國姓鄉國姓橋附近，查獲並逮捕依莫健光之指示攜帶未經許可無故持有上揭改造手槍二支及制式子彈二十顆至該處等候李傳文等人前來取物之 邵澤宇 （未經許可無故持有手槍犯行，經原審判處有期徒刑一年二月確定），並扣得上揭改造手槍二支、制式子彈二十顆（制式子彈，於鑑驗時試發八顆，餘十二顆）。經由邵澤宇之供述，莫健光於同日下午五時許，在同鄉乾浦村八鄰中西巷三十三號家中為警逮捕，乙○○適外出購物未被捕獲，高紹昌則趁隙逃脫。
二、案經新竹市警察局移送台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○否認有夥同已判決確定之莫健光、高紹昌販賣手槍與鄭金隆等人未遂情事，辯稱伊並未參與所謂販賣槍枝之談判、交款及交槍之過程，，且不知賣槍之事，伊雖曾於八十三年八月二日與高紹昌、莫健光同在台中市格林咖啡廳與李傳文等三人見面，惟當時伊坐於隔桌，不知雙方所談何事，如有販賣槍枝亦與伊無關云云。惟查：被告乙○○與共犯高紹昌、莫健光確與買槍之李傳文以二三三八三三號電話與乙○○所有之呼叫器「000000000」、莫健光所有「000000000」之聯絡過程，有該電話之錄音譯文一冊（見錄音譯文資料編號８（５）頁反面、編號８Ｂ（７）頁反面；上開資料存於臺灣新竹地方法院檢察署外放贓證物品袋內）及電話監聽錄音帶扣案足佐，被告對於上開「000000000」呼叫器為其申請使用，復於警訊中供明（見偵卷第一七Ｏ頁反面），而彼等於格林咖啡廳見面所為何事，竟未能為合理、一致之交代，且彼此先後所稱互有扞格，足見所辯情虛。雖監聽錄音帶之譯文共三十七頁，其中並未敘及被告姓名，亦無任何人提及被告，共犯莫健光於本院並陳稱：上開「000000000」呼叫器，係其經被告同意拷貝使用，被告對於售槍之事並不知情等詞。然觀諸㈠購槍之鄭金隆供稱：我曾經給李傳文七十萬元，去購買二把手槍，我是要買九Ｏ手槍，而李傳文稱現在九Ｏ手槍缺貨，先拿二支左輪手槍應急，於八月十四日我因沒有用，又交還給李傳文，要他換回九Ｏ手槍（見警卷八十三年八月十九日筆錄）。於檢察官偵查中進而供稱：今年七月底，「小黑」（按指李傳文）與台中方面說過電話，後來我、小黑、許進雄，下去台中格林咖啡廳，與台中的三個人見面，我拿七十萬元給小黑，小黑與他們出去等語。（見偵卷第二三四頁正面）業已指明賣槍之人共有三人。㈡許進雄於警局被詢以：「八十三年八月二日你有無夥同 鄭金龍 （按為「隆」之誤寫）、李傳文等人前往台中市與莫健光進行槍支買賣交易﹖」答以：「我有去。」（見偵卷一二六頁正面）嗣並供稱：「當時我和鄭金隆及綽號小黑之李傳文到台中後，先在對方約定的一家咖啡廳內，後來高紹昌與李傳文出去，由李傳文帶錢出去，回來後就帶了兩把轉輪手槍（按為改造槍，詳後述）」（見偵卷一二四頁反面）；於偵查中供稱：我與鄭金隆在咖啡廳，是『小黑』出面的，．．．，錢鄭金隆有交『小黑』，『小黑』將錢交何人我不知，第二次我們去咖啡廳時，乙○○有在場」（見偵卷第一一五頁反面）。㈢李傳文於警訊供稱：「鄭金隆以新台幣柒拾萬元之代價欲購買貳枝九Ｏ制式手槍，由許進雄幫助購買，我出面代為媒介購買。」「購買槍枝是我出面連絡接洽，並透過綽號〞 阿昌 〞之男子交錢給莫健光，再由 莫嫌 拿槍彈給我。」「連絡方式是我打莫健光行動電話Ｏ九Ｏ─五四四Ｏ二七及用秘書台000000000呼叫六二九。」「原先以柒拾萬元購買貳枝九Ｏ手槍，但因目前缺貨，暫以貳枝左輪手槍、子彈貳拾發暫代，等十五天後再交還貳枝九Ｏ手槍。但莫健光又藉口要於二十日將九Ｏ手槍交付，故又於八月十三日將該貳枝左輪手槍及貳拾發子彈拿回。」（見警卷八十三年八月十九日筆錄），於偵查中仍供稱：「槍是高紹昌賣給鄭金隆，但因九Ｏ手槍還沒有拿到，高紹昌先借二把左輪槍給鄭金隆，後來高紹昌又叫莫健光將此二把槍拿回去。」（見偵卷第二二六頁反面）。「我們三人（指伊與鄭金隆、許進雄）一起去臺中，先找高紹昌，向他說要買槍，聊天時有提到槍之事，．．．，在座的人有一點像口卡上乙○○之人」（見偵卷第一一四頁正面）。㈣共犯莫健光於警訊供稱：李傳文說他要購買槍枝，但當時我告訴他，我沒有辦法，但我朋友高紹昌及乙○○二人他們可以幫他買到槍」「（此次李傳文向你及高紹昌、乙○○購買多少槍械？）是七十萬元，他是直接交給高紹昌，而高紹昌及乙○○等二人在臺中市格林咖啡廳交給李傳文二把手槍」「是二把左輪手槍（一黑一白）就是目前警方查獲的這二把」「當日雙方說交九Ｏ手槍，而 高洪 二人交給他們的是左輪手槍，致今（十九日）雙方約定要換回九Ｏ手槍」（見偵卷第十九頁）。莫健光於檢察官訊問時復苳認高紹昌於八十三年八月十九日在伊國性鄉住宅交伊二把九Ｏ制式手槍時，被告乙○○亦在伊客廳（見偵查卷第一五七頁）核與 紹澤宇 於警訊時供述：「莫健光告訴我，是介紹『小黑』給高紹昌、乙○○認識，他說槍是從他們那來的，他見過乙○○，他出獄後常莫健光」（見偵卷第八十一頁），於偵查中供稱：「（高紹昌將槍拿到莫健光家時，你是否在場？）有的，我本來在莫健光家工作，高紹昌與莫健光剛由臺中回來，應是莫健光先回家，後來高紹昌與乙○○才一起來，之後高紹昌將莫健光叫出去，交一包東西給莫健光」（見偵卷第一五六頁反面）各詞相符。佐以證人即莫健光之女友 黃名君 於偵查中證稱：（警方前往逮捕莫健光當日）伊在家，高紹昌、莫健光、乙○○、紹澤宇，及一名伊不認識之人均在場，其間高紹昌之友打電話進來，．．．，高紹昌交付一包東西囑莫健光轉交其友，莫健光即叫紹澤宇送去，嗣警察前來逮捕，高紹昌由伊住處附近稻田脫逃，乙○○適正外出購物等情（見偵卷第一八九頁正面），參以被告乙○○於警訊供承：伊曾見過李傳文與另外二人在台中格林咖啡廳，與莫健光談交易等語（見偵卷第一七一頁正面）。足徵被告乙○○對於販賣上開手槍情事，確屬知情，並與有合同之犯意聯絡甚明。㈤另二三三八三三號電話監聽錄音帶譯文內容共三十七頁，其中並無乙○○之姓名，亦無任何人提及乙○○，但共同被告莫健光、高紹昌及出面洽購之李傳文、許進雄等四人姓名或綽號（李傳文綽號「小黑」、高紹昌綽號「阿昌」、許進雄僅稱「進雄」、莫健光僅稱「 小莫 」等），都一再出現。然衡以上開參與買賣人士之供詞，可悉本件交易主要係推由莫健光與李傳文聯繫，且販售槍枝屬違法情事於電話中洽談有關槍枝買賣事宜，為防 杜曝露 犯行，其電話商談內容自當竭力簡短精要，是莫健光、李傳文於電話通訊中未談及被告姓名尚屬無悖常情，亦不能僅以電話監聽內容未敘及被告姓名，及共犯莫健光曾拷貝被告呼叫器使用乙節，遽以反推被告確未參與本件槍枝買賣犯行。㈥依出面接洽購槍之李傳文於警訊所供「購買槍枝是我出面連絡接洽，並透過綽號『阿昌」之男子交錢給莫健光，再由莫嫌拿槍彈給我」，「連絡方式是我打莫健光行動電話0000000000及用秘書台000000000呼叫六二九。」等語（警卷第十四頁反面），顯然李傳文係將購槍價金交予高紹昌，再由高紹昌轉交莫健光，槍彈則由莫健光直接交與李傳文。但莫健光於警訊中供稱「李傳文說他要購買槍枝，但當時我告訴他我沒有辦法，但我朋友高紹昌及乙○○二人他們可以幫他買到槍。」，「七十萬元，他是直接交給高紹昌，而高紹昌及乙○○二人在台中市格林咖啡廳交給李傳文二把槍。」等語（警卷第十九頁），指稱與李傳文連絡時即曾告知乙○○與高紹昌可以買到槍，且槍枝係由乙○○與高紹昌交予李傳文，二人所述購槍過程，並不相符，然李傳文於偵查中也供稱：「槍是高紹昌賣給鄭金隆，但因九○手槍還沒有拿到，高紹昌先借二把左輪槍給鄭金隆」（見偵卷第二六二頁反面）據此，莫健光所稱：「高紹昌及乙○○二人在台中市格林咖啡廳交給李傳文二把槍」應可信為真實。㈦至共犯莫健光嗣於本院前審調查時翻異前詞，更稱：伊與被告有合夥經營事業，因本案經查獲後被告未付諸關心，乃於警訊供出被告（見本院更二審卷八十六年四月一日、八十七年三月三日訊問筆錄）；證人紹澤宇於本院前審調查時亦改稱：莫健光交付槍枝予伊時，乙○○並不在場（見本院更二審卷八十七年三月三日訊問筆錄），經核與其二人前揭警、偵訊供詞暨證人黃名君之證言相左，矧以被告與莫健光既為合資共營事業之夥伴，而有互信共利之密切關係，茍非被告確有共同參與販售槍枝犯行，衡情斷無僅因被告於伊獲案時未表關懷之細故，即故予虛捏被告涉案情節而羅織入罪之理。另被告一再辯稱雖曾於八十三年八月二日與高紹昌、莫健光同在台中市格林咖啡廳與李傳文等三人見面，惟當時坐於隔桌，不知雙方所談何事，並未參與販賣槍枝之談判，亦不知賣槍之事等語。而莫健光於本院前審亦證稱：「乙○○不知賣制式槍之事。：：：我與乙○○約談挖土機之事，他後來才到。高紹昌、李傳文坐裡面桌子，我去時與他們聊天約三、四十分乙○○才到。」，「乙○○只有八月二日談挖土機之事剛好在場。」等語（本院更二審卷第二○、二一頁）。然被告乙○○於八十九年四月二十一日本院訊問時陳稱：「二次在槍林咖啡廳我確實都在場，但與他們不同桌，二次都是莫健光約我去談挖土機的事」、「我與莫健光同做河川的疏濬工程」此與前述莫健光於本院前審所稱「乙○○只有八月二日談挖土機之事剛好在場」就二人在格林咖啡廳見面次數，二人所述，並不相符，況被告乙○○始終無法提出其與莫健光同做河川疏濬工程之任何證據，以實其說，因此，被告乙○○所辯顯係卸責之語，而莫健光於本院前審之證述，亦係事後迴護之詞，均不足採信。至李傳文、鄭金隆、許進雄嗣於審理中或翻稱係向高紹昌一人所買，或改稱不知見面詳情云云，核與電話監聽資料不符，殊無可信。其等嗣後所陳顯係出於飾卸已責兼以迴護附和被告及莫健光之圖，不足採為被告有利之事證。㈧此外，復有莫健光交付李傳文等持有，又於八十三年八月十三日取回之如附表編號三、四所示之槍、彈扣案可資佐證，該槍、彈經送鑑定結果，二槍皆係仿 史密斯 ‧ 威遜 廠製造之Ｏ‧三八吋仿製轉輪手槍，均無槍號，機械性能良好，均具殺傷力，子彈則係Ｏ‧三八吋制式子彈，構造完整，亦均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十三年八月二十三日刑鑑字第二八二一號鑑驗通知書一份在案（附於偵卷第七六頁）可徵。
二、綜合上述各人之供述及電話監聽資料，暨查扣之如附表編號三、四所示槍、彈各情，可見被告乙○○與共犯高紹昌、莫健光係本件槍械交易之賣方，三人與買方之同案被告李傳文及鄭金隆、許進雄三人事先由莫健光、李傳文二人以電話連繫，約在台中格林咖啡廳見面接洽，買方先交付七十萬元充作價金，賣方則因尚無標的物槍械，先以改造手槍及制式子彈資供擔保，雙方雖就交易細節尚未談妥，但賣方之被告乙○○與莫健光、高紹昌確有著手於販賣九Ｏ制式手槍之行為，僅交易行為尚未完成，自不能因該制式手槍未經扣案，即認定其槍枝買賣係預為訛詐之騙局，此觀賣方於缺乏現貨之情況下即交付改造手槍及制式子彈資為擔保，並約定交貨日期在十五日之後，其間復將該擔保品先行取回，再約定磋商交槍事宜，而非逃匿逸離住處即明。至被告雖未經手收款、交槍之事，然其既提供自己之呼叫器，充作莫健光與李傳文聯絡買槍事宜之用於先，復於雙方在台中市格林咖啡廳商談買槍之事偕同莫健光、高紹昌到場參與，其為自己犯罪之意圖亦至為明灼，所辯核係砌飾諉卸之詞，洵無足取，其犯行堪資認定。
三、核被告乙○○已著手賣槍而尚未完成之行為，係犯行為時槍砲彈藥刀械管制條例第七條第五項、第二項之販賣手槍未遂罪。至其賣槍交易未完成前持有如附表編號三、四所示之槍、彈行為，係犯同條例第十條第三項之無故持有改造手槍罪及第十一條第三項之無故持有子彈罪，此部分為想像競合犯，應從一重以無故持有改造手槍罪處斷。而所犯販賣手槍未遂罪與持有改造手槍罪間復有方法結果之牽連關係，應從較重之販賣手槍未遂罪處斷。其與已判決確定之莫健光、高紹昌間，有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。又其已着手犯罪而不遂，應依未遂犯之規定，減輕其刑。再被告行為後槍砲彈藥刀械管制條例業於八十六年十一月二十四日修正公布，同年月二十六日生效，其第七條第五項、第二項關於未經許可販賣手槍未遂罪，法定本刑為五年以上有期徒刑，經修正為同條例第七條第五項、第一項，且法定本刑修正為死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑，處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金，茲比較修正前後之法律，自應適用有利於被告之修正前舊條例第七條第五項、第二項之規定處斷。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項固規定犯該條例第七條、第八條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間三年。但按保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。大法官會議因而對該規定於八十七年十二月十八日著成釋字第四七一號解釋例，明示該條例第十九條第一項所定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，致限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，宣告自解釋例公布之日起不予適用（即違反憲法規定）。但就解釋全文觀之，卻復就同條例第十九條第一項所列舉之罪，釋示若依個案情節審查符合比例原則之部分，仍應適用該條例之規定宣告保安處分，並非完全宣示該條例項之宣告保安處分強制工作規定，悉在違憲不予適用之列，因之，自該解釋例公布之後，凡在槍砲彈藥刀械管制條例修正公布前，犯該條例第十九條第一項所列之罪，現仍在審判中之案件，除合於刑法第九十條第一項之情形，得依該條項宣付保安處分外，圾不得宣付強制工作。在該條例修正公布後之犯罪，則應按個案情節符合比例原則部分，適用該條例宣付保安處分；至不符合部分而應宣付保安處分者，只仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之。準此，本件被告係於八十六年十一月廿四日修正槍砲彈藥刀械管制條例公布前，犯未經許可販賣手槍未遂罪，自不得依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項宣付強制工作，並此說明。
四、原審對於被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告乙○○等非法持有之如附表編號三、四所示之槍枝，業經鑑定為改造之仿製手槍，已如前述，原判決誤認為係制式手槍，即與實情不符。（二）本件手槍買賣雖已著手洽談，並由買受人交付價金，但因出賣人並無現貨，而交付前開仿造手槍及制式子彈作擔保，仍不能認為買賣交易業已完成，僅止於未遂階段，原判決逕將之認為係該仿造手槍、制式子彈之買賣，復適用制式手槍買賣法條，要非允適。（三）被告行為後槍砲彈藥刀械管制條例業於八十六年十一月二十四日修正公布，同年月二十六日生效，原判決未及比較修正前後之槍砲彈藥刀械管制條例，而逕予適用修正前之同條例論處，尚有未當。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，雖屬無據，然原判決關於被告部分既有上開可議之處，仍應由本院予以撤銷並自為判決。經審酌被告著手販賣手槍及持有具殺傷力之改造手槍，足以使具殺傷力之武器流佈於不法徒群手中，嚴重危害民眾自由、生命、財產，破壞社會秩序安定，甚而危及國家安全，其販賣手槍行為僅止於未遂階段，及其犯罪動機、素行、智識程度、犯後態度等一切情狀，衡處如主文第二項所示之主刑。
如附表編號三、四所示之槍、彈均係違禁物，應依法併予宣告沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第五項、第二項、第十條第三項、第十一條第三項、刑法第十一條、第二條第一項但書、第二十八條、第二十六條前段、第五十五條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國八十九年六月十六日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官蔡秀雄
法官陳炳彰法官沈宜生右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官明祖星中華民國八十九年六月十九日附錄：本案論罪科刑法條全文行為時槍砲彈藥刀械管制條例第七條第二項、第五項未經許可製造、販賣或運輸普通步槍、馬槍、手槍、或各類炸彈者，處五年以上有期徒刑。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───────┬──────┬──────┬──────┬───┐│編號│槍枝種類│查獲時間│查獲地點│查獲子彈│備註│├──┼───────┼──────┼──────┼──────┼───┤│１│中共黑星手槍一│八十三年八月│新竹市○○路││含彈匣│││枝│十九日上午八│七０九巷十一││貳個││││時三十分許（│之一號十一樓││││││起訴書誤載為│││││││同日十時，應│││││││予更正）││││├──┼───────┼──────┼──────┼──────┤││２│改造德制模型八│同右│同右│││││厘米手槍一枝│││││├──┼───────┼──────┼──────┼──────┼───┤│３│仿史密斯‧威遜│八十三年八月│南投縣國姓鄉│共二十顆制式││││廠製造Ｏ點三八│十九日下午三│國姓橋旁│子彈，鑑驗時││││吋仿製轉輪手槍│時五十分許││經試射八顆，││││一枝（起訴書誤│││餘存十二顆。││││為制式手槍）│││││├──┼───────┼──────┼──────┤│││４│同右│同右│同右│││└──┴───────┴──────┴──────┴──────┴───┘