裁判字號：臺灣苗栗地方法院107年訴字第316號刑事判決
裁判日期：民國107年10月03日
裁判案由：違反商業會計法等
臺灣苗栗地方法院刑事判決107年度訴字第316號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告徐溢嬪
吳佳儒上列被告因違反商業會計法等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第3208號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，判決如下：
主文徐溢嬪犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，沒收部分併執行之。
吳佳儒犯如附表二主文欄所示之罪，各處如附表二主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，沒收部分併執行之。
犯罪事實及理由
一、本案犯罪事實、證據名稱均引用檢察官起訴書之記載（如附件）；另增列被告等於本院準備程序及審理時所為自白、臺灣高等法院被告前案紀錄表為證據。
二、論罪科刑：㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。查被告等行為後，刑法第339條第1項業於民國103年6月18日修正公布，於同年月20日施行，刑法第339條第1項之法定刑，由修正前規定「處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金」，修正為「處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，故比較新、舊法之結果，被告等行為後之法律已提高罰金刑，顯未較有利。故依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告等行為時即修正前刑法第339條第1項之規定。
㈡核被告徐溢嬪就附表一編號1至4所示之犯行、被告吳佳儒
就附表二編號1、2所示之犯行，均係犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告等及共同被告 梁太文 就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯，且被告等與共同被告梁太文共同從事上開「假消費、真刷卡換現金」之行為，被告等於刷卡後，分別在梁太文提供之屬於會計原始憑證之簽帳單上簽名，再由梁太文以電子傳送方式據以向收單機構即合作金庫請款，其等就所犯商業負責人填製不實會計憑證罪部分，雖均不具商業負責人之身分，惟均與有該身分之人共同實行犯罪，亦應依刑法第28條、第31條第1項之規定，論以共同正犯。
㈢被告吳佳儒就附表二編號1所示犯行，係被告吳佳儒於同一
日內，基於同一犯意，在同一地點、密接時間內所為之行為，應論以接續犯。被告徐溢嬪就附表一編號1至4所示犯行、被告吳佳儒就附表二編號1、2所示犯行，均係以一行為，同時觸犯詐欺取財罪及商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，均為想像競合犯，各應從一重論處商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪。被告徐溢嬪就附表一編號1至編號4所示犯行、被告吳佳儒就附表二編號1、
2所示犯行，犯意各別，且行為之時間可明顯區隔，行為互殊，應分論併罰。另被告等因與具有商業負責人身分之共同被告梁太文共同犯罪而應依商業會計法第71條第1款之罪處斷，查被告徐溢嬪供稱：沒有人介紹大興珠寶店給我，是因為這間店剛好離我之前去的另一間銀樓不遠，我就進去問梁太文看可以不可以跟他刷卡買金飾，然後直接賣回給他，他說可以，所以我有需要用現金就會去大興珠寶店刷卡換現金等語（見偵卷㈠第142頁），被告吳佳儒則供稱：因為徐溢嬪之前有在大興珠寶店刷卡換現金，她告訴我這件事，我就跟她一起去那邊刷卡換現金等語（見偵卷㈠第195頁），本院審酌被告等雖不具商業負責人等身分，然綜觀全案情節，被告等是主動前往大興珠寶店刷卡換現金，且獲有相當之利益，爰不依刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑。
㈣爰審酌被告等不思以正當途逕謀利，而與共同被告梁太文共
同為本件詐欺取財及違反商業會計法犯行，所為實屬不該；並參酌被告等本案行為期間、刷卡金額、所獲得之現金，已然影響各發卡銀行就信用卡刷卡之審核及撥款作業，對金融交易秩序造成損害；再衡酌被告等前均無犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（見本院卷第19頁、第21頁），素行尚可，及其等於本院審理時陳述之智識程度、生活狀況（見本院卷第55頁至第56頁、第124頁）等一切情狀，分別量處如附表一、二主文欄所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。再審酌被告等就本案犯罪類型、手法相同，時間分布等因素，依各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生痛苦之效果等，分別定其應執行之刑如主文第1、2項所示，並均諭知易科罰金之折算標準，以期相當。
三、沒收部分：㈠被告等為本案犯行後，刑法第38條、第38條之1、第38條之
2等規定業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項亦定有明文，故本案之沒收，即應適用裁判時即修正後刑法之相關規定。
㈡被告徐溢嬪為本案犯行之犯罪所得，分別如附表一「回購金
飾金額」欄內所示；就附表一編號1、2、4所示部分，被告徐溢嬪迄今尚未向附表一編號1、2、4所示之發卡銀行清償等情，有臺灣中小企業銀行總行106年10月11日106信作密字第1069000777號函檢附之被告徐溢嬪信用卡消費明細表及停卡紀錄（見偵卷㈠第471頁至第475頁）、玉山銀行信用卡暨支付金融事業處106年10月16日玉山卡（債）字第1061003005號函檢附之被告徐溢嬪之信用卡相關資料（見偵卷㈠第443頁至第445頁）在卷可參。故就被告徐溢嬪未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）3萬7500元、2萬1250元、2萬5000元，均依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告徐溢嬪所犯各該罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢被告吳佳儒為本案犯行之犯罪所得，分別如附表二「回購金
飾金額」欄內所示；就附表二編號1、2所示部分，被告徐溢嬪迄今尚未向附表二編號1、2所示之發卡銀行清償等情，有永豐商業銀行消費金融處106年10月7日永豐銀消費金融處字第1060000767號函檢附之附件（見偵卷㈠第483頁至第493頁）、玉山銀行信用卡暨支付金融事業處106年10月16日玉山卡（債）字第1061003006號函檢附之被告吳佳儒之信用卡相關資料（見偵卷㈠第479頁至第481頁）存卷可查。故就被告吳佳儒未扣案之犯罪所得2萬1300元、1萬1900元，均應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告吳佳儒所犯各該罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至被告徐溢嬪供稱：我已經和附表一編號3所示之發卡銀行
協商完成，是我母親幫我繳的等語（見偵卷㈡第189頁、本院卷第123頁），並提出向中國信託商業銀行協商之申請書、土地銀行匯款明細為佐（見偵卷㈡第192頁至第193頁）。衡酌持卡人與發卡銀行就卡債之協商，係依協商條件與銀行溝通每月還款額及還款期限，則被告徐溢嬪既然已與該發卡銀行進行協商，且已還款2萬元，本院認再就附表一編號
3之犯罪所得宣告沒收，有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。
㈤以上宣告多數沒收，依修正後刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條，商業會計法第71條第1款，刑法第11條前段、（修正後）第2條第1項前段、第2項、第28條、第31條第1項前段、（修正前）第339條第1項、第55條、第41條第1項前段、第8項、（修正後）第38條之1第1項前段、第3項、（修正後）第38條之2、（修正後）第40條之2第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃振倫提起公訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。
中華民國107年10月3日
刑事第三庭法官陳雅菡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官林義盛中華民國107年10月3日附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
【附表一】（被告徐溢嬪部分）┌──┬────┬──────────┬───────┬─────┬───────┬───────────────┐│編號│發卡銀行│卡號│刷卡日期│消費金額│回購金飾金額│主文│││││（民國）│（新臺幣）│（新臺幣）││├──┼────┼──────────┼───────┼─────┼───────┼───────────────┤│1│臺灣中小│0000-0000-0000-0000│103年3月18日│4萬1090元│3萬7500元│徐溢嬪共同犯商業會計法第七十一│││企業銀行││上午9時5分│││條第一款之填製不實會計憑證罪，││││││││處有期徒刑肆月，如易科罰金，以││││││││新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之││││││││犯罪所得新臺幣參萬柒仟伍佰元沒││││││││收，於全部或一部不能沒收或不宜││││││││執行沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼──────────┼───────┼─────┼───────┼───────────────┤│2│臺灣中小│0000-0000-0000-0000│103年3月19日│2萬5000元│2萬1250元│徐溢嬪共同犯商業會計法第七十一│││企業銀行││下午3時45分│││條第一款之填製不實會計憑證罪，││││││││處有期徒刑參月，如易科罰金，以││││││││新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之││││││││犯罪所得新臺幣貳萬壹仟貳佰伍拾││││││││元沒收，於全部或一部不能沒收或││││││││不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼──────────┼───────┼─────┼───────┼───────────────┤│3│中國信託│0000-0000-0000-0000│103年3月20日│3萬元│2萬5600元│徐溢嬪共同犯商業會計法第七十一│││商業銀行││下午1時55分│││條第一款之填製不實會計憑證罪，││││││││處有期徒刑參月，如易科罰金，以││││││││新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼────┼──────────┼───────┼─────┼───────┼───────────────┤│4│玉山銀行│0000-0000-0000-0000│103年3月24日│3萬元│2萬5000元│徐溢嬪共同犯商業會計法第七十一│││││中午12時1分│││條第一款之填製不實會計憑證罪，││││││││處有期徒刑參月，如易科罰金，以││││││││新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之││││││││犯罪所得新臺幣貳萬伍仟元沒收，││││││││於全部或一部不能沒收或不宜執行││││││││沒收時，追徵其價額。│└──┴────┴──────────┴───────┴─────┴───────┴───────────────┘【附表二】（被告吳佳儒部分）┌──┬────┬──────────┬───────┬─────┬───────┬───────────────┐│編號│發卡銀行│卡號│刷卡日期│消費金額│回購金飾金額│主文│││││（民國）│（新臺幣）│（新臺幣）││├──┼────┼──────────┼───────┼─────┼───────┼───────────────┤│1│永豐銀行│0000-0000-0000-0000│103年3月20日│1萬3000元│同日刷卡，合計│吳佳儒共同犯商業會計法第七十一│││││下午1時59分││2萬1300元│條第一款之填製不實會計憑證罪，││├────┼──────────┼───────┼─────┤│處有期徒刑參月，如易科罰金，以│││玉山銀行│0000-0000-0000-0000│103年3月20日│1萬2360元││新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之│││││下午2時1分│││犯罪所得新臺幣貳萬壹仟參佰元沒││││││││收，於全部或一部不能沒收或不宜││││││││執行沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼──────────┼───────┼─────┼───────┼───────────────┤│2│玉山銀行│0000-0000-0000-0000│103年3月25日│1萬4000元│1萬1900元│吳佳儒共同犯商業會計法第七十一│││││上午11時38分│││條第一款之填製不實會計憑證罪，││││││││處有期徒刑貳月，如易科罰金，以││││││││新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之││││││││犯罪所得新臺幣壹萬壹仟玖佰元沒││││││││收，於全部或一部不能沒收或不宜││││││││執行沒收時，追徵其價額。│└──┴────┴──────────┴───────┴─────┴───────┴───────────────┘