裁判字號：臺灣基隆地方法院90年訴字第178號刑事判決
裁判日期：民國90年07月23日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例等
臺灣基隆地方法院刑事判決九十年度訴字第一七八號
公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人楊景超右列被告因違反山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第二八號），本院判決如左：
主文甲○○在公有山坡地內，未經同意擅自從事採取土石，致生水土流失，未遂，免刑。
事實
一、甲○○明知坐落其住處後方擋土牆之基隆市○○區○○段○○○○號土地，係中華民國所有，由交通○○○區○道○○○路局管理，並經臺灣省政府於八十六年十月六日以八六農水字第一六八八六七號公告為山坡地保育區，竟未經主管機關同意，於民國（下同）八十九年七月間，擅自在前開公有山坡地內如附圖所示編號Ｄ部分挖取土石，並將所採取土石沿著公有擋土牆內側回填成通道，以利通行，惟未致生水土流失。嗣於八十九年十一月二十二日上午九時三十分許，為基隆市政府建設局農林課人員會同信義地政事務所、仁愛區公所人員現場取締查獲。
二、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實，業據被告甲○○坦承不諱，且坐落基隆市○○區○○段○○○○號土地，係中華民國所有，由交通○○○區○道○○○路局管理，並經臺灣省政府於八十六年十月六日以八六農水字第一六八八六七號公告為法定山坡地範圍，亦為森林法所規範之林地等情，有土地登記簿謄本及基隆市政府九十年二月八日（九○）基府建農字第○一○○一四號函暨所附臺灣省山坡地範圍地段明細表在卷可查；又被告擅自開挖如附圖所示編號Ｄ部分土石之事實，有基隆市信義地政事務所、仁愛區公所及建設局共同於八十九年十一月二十二日上午九時三十分許勘查之基隆市山坡地查報取締案件現場勘查紀錄及照片四幀附卷足憑，且被告挖取土石之位置，復經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官會同基隆市安樂地政事務所測量人員到場勘驗，並測量明確，有勘驗筆錄、現場照片及基隆市信義地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽，且經本院會同信義地政事務所測量人員至現場指出挖取土石處，為位於複丈成果圖即附圖所示編號Ｄ部分山壁等情，有本院刑事勘驗筆錄及現場相片可按。至被告挖取土石後所回填之通道（即公訴人所指之通道、平台），係擋土牆施工過程所需先行挖掘之施作溝，待灌漿完成後需進行回填以穩定基礎，故此回填區域於工程上亦屬合理；且被告在擋土牆後側所進行之開挖整地，因時間已久，目前已無造成水土流失之事實等情，有國立台灣海洋大學九十年四月十六日九十海河字第二四二一號函附水土流失之勘驗報告書一件附卷可參，是被告於擋土牆後側所進行開挖土石回填通道之行為，既未致生水土流失之結果，則該當於未遂行為。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告甲○○於公有山坡地擅自採取土石，未致生水土流失之行為，係犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之罪，且同時違反山坡地保育利用條例第三十四條第四項、第一項之罪。按山坡地保育利用條例雖曾於八十七年一月七日修正公布第二十三至第三十五條等條文，相對於八十三年五月二十七日制定公布之水土保持法而言，山坡地保育利用條例係屬新法，然依水土保持法第一條第二項之規定：『水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定』，故就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地。因此，基於『特別法優於普通法』及『新普通法不能變更舊特別法』之法律競合關係，應逕論以水土保持法第三十二條第四項、第一項之罪。又被告甲○○所採取之土石係作為回填公有擋土牆內側通道部分，以該通道（即附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分）之寬度、面積，並無法增加腹地之有效利用，且該通道之回填復有助於穩定擋土牆基礎等情，亦經本院現場勘驗屬實，有本院刑事勘驗筆錄、現場相片暨國立台灣海洋大學九十年四月十六日九十海河字第二四二一號函附之勘驗報告書附卷可稽，足徵被告甲○○並非為己私益而回填該通道使用；至公訴人所指平台部分，依現場履勘所見，除有原舊建物（於六十年間所建造，已逾追訴權時效）經拆除後遺留之痕跡（即附圖編號Ｅ部分）及未取走之物品外，尚無何新占有之事實發生，亦未見被告有在該處進行墾殖等情，自難僅憑被告曾在建於該處之舊屋居住，遽認其在八十九年七月間為穩固建於其新屋後側擋土牆基礎所進行之挖取土石回填行為，即具有不法所有意圖存在，此外復查無其他積極證據足資證明被告有何竊占或違反森林法之犯行，原應就此部分為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分具有優先適用特別法（即水土保持法）暨裁判上一罪之想像競合關係，爰不另為無罪諭知，附此敘明。按被告甲○○已著手於採取土石行為之實施，然未有致生水土流失之結果，為未遂犯，依刑法第二十六條前段之規定，原依既遂犯之刑度減輕其刑，惟念其開挖範圍僅八平方公尺，且採取該面山壁土石目的係為回填擋土牆內側凹凸不平通道，以免通行時發生危險，並有穩固擋土牆基礎之效，有助於維護擋土牆下方房舍安全，而事後得悉占用國有地後，亦儘速將占用部分之舊房舍拆除，將土地回復原狀，其危害情節可謂輕微，顯可憫恕，爰依水土保持法第三十二條第四項、第一項但書規定，免除其刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，水土保持法第三十二條第四項、第一項但書，刑法第十一條前段、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉嶽承到庭執行職務中華民國九十年七月二十三日
刑事第三庭法官林玉珮