裁判字號：最高法院92年台非字第28號刑事判決
裁判日期：民國92年01月16日
裁判案由：違反森林法
最高法院刑事判決九十二年度台非字第二八號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反森林法案件，對於台灣台東地方法院中華民國九十一年四月三十日合議庭第二審確定判決（九十年度簡上字第六六號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十年度偵字第七七四號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於諭知緩刑之違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按依刑法第七十四條之規定，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件。故凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，不得宣告緩刑（參照最高法院五十四年台非字第一四八號判例）。本件被告甲○○曾因公共危險案件，於民國九十年十月二十九日，經台灣台東地方法院以九十年度東交簡字第一六九號簡易判決，判處有期徒刑三月確定在案。有該判決正本暨全案偵審卷宗可稽。則本件被告因違反森林法案件，原審於九十一年四月三十日判決時，被告已不符合緩刑宣告之要件，自不得宣告緩刑，乃竟認被告符合宣告緩刑之要件而為緩刑之諭知。揆諸前開說明，其判決當然為違背法令。業經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查」，如致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該確定判決即屬判決違背法令，應有同法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，業經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。被告曾否受有期徒刑以上刑之宣告；或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七十四條之規定，乃得否宣告緩刑之基礎事實，自有調查之必要性，而屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」之範籌。本件被告前因公共危險案件，經台灣台東地方法院台東簡易庭於九十年十月二十九日以九十年度東交簡字第一六九號刑事簡易判決，處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日，確定在案，有該案卷宗可考。則被告所犯本件違反森林法案件，原審於九十一年四月三十日判決時，即不合於緩刑之要件，自不得宣告緩刑，乃原審未詳加調查，遽為緩刑之宣告，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，即屬判決違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。因原判決尚非不利於被告，應由本院將其關於諭知緩刑之違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十二年一月十六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年一月二十日