裁判字號：最高法院103年台非字第14號刑事判決
裁判日期：民國103年01月15日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決一○三年度台非字第一四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 簡均翰 上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高雄地方法院中華民國一○一年十月二十九日刑事簡易確定判決（一○一年度簡字第五一三八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第二七四九七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○所犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第３７８條定有明文。復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。再按數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院一○○年度第六次刑事庭會議決議參照）。經查被告甲○○因竊盜罪，經台灣高雄地方法院一○○年度簡字第四四四八號判處有期徒刑三月確定部分，雖於一○一年二月二十九日執行終結，惟被告另犯與十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，經台灣高等法院高雄分院一○○年度侵上訴字第三七八號判決，判處有期徒刑一年十月確定；嗣上開二罪因合於數罪併罰規定，經台灣高雄地方法院一○二年度聲字第三四八七號裁定，定應執行之刑為有期徒刑二年確定，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以一○二年執更崑字第二六五一號執行指揮書指揮執行，扣除已執行終結部分，其刑期自一○二年十二月七日至一○四年九月六日，有各該案卷、判決書、裁定書及檢察官執行指揮書影本可稽。是被告所犯前開竊盜罪於一○四年九月六日始執行完畢，則被告於一○一年九月二十六日所犯本案之竊盜罪，自不成立累犯，詎原確定判決適用刑法第四十七條規定，論被告以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四四一條、第四四三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。經查被告甲○○前因竊盜罪（下稱甲罪），經台灣高雄地方法院以一○○年度簡字第四四四八號判決，處有期徒刑三月確定，該罪所處有期徒刑三月，雖於民國一○一年二月二十九日易科罰金執行完畢。惟被告另犯與十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪（下稱乙罪），經台灣高等法院高雄分院以一○○年度侵上訴字第三七八號判決，處有期徒刑一年十月確定；嗣上述甲、乙二罪因合於數罪併罰規定，經檢察官聲請台灣高雄地方法院以一○二年度聲字第三四八七號裁定，定其應執行之刑為有期徒刑二年確定，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以一○二年執更崑字第二六五一號執行指揮書指揮執行，扣除已執行終結部分，其刑期應自一○二年十二月七日起至一○四年九月六日止，有上述各該案件判決書、定應執行刑裁定書及前述檢察官執行指揮書影本各一份可稽。是被告所犯前開甲罪預計至一○四年九月六日始執行完畢；從而，被告於一○一年九月二十六日所犯本件竊盜罪，依上述說明，自不成立累犯。原審未及調查上情，就被告本件所犯竊盜罪論以累犯，並適用刑法第四十七條規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中華民國一○三年一月十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官林恆吉法官林清鈞法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年一月二十一日
V本件論罪條文刑法第三百二十條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元（銀元）以下罰金。