最高法院103年度台非字第11號刑事判決

裁判字號：最高法院103年台非字第11號刑事判決

裁判日期：民國103年01月15日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○三年度台非字第一一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳銀福 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台北地方法院中華民國一○二年八月三十日第一審確定判決（一○二年度審訴字第六六二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度毒偵字第二四五七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳銀福施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條後段定有明文。次按累犯之成立，依刑法第47條之規定，必須曾受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官會議釋字第181號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、本件原判決認定被告陳銀福於102年5月26日施用甲基安非他命及海洛因，分別以累犯之規定論處判刑；惟判決書並未記載認定被告累犯之前案案號及何時執行完畢，其引用檢察官102年度毒偵字第2457號起訴書，但該起訴書記載被告於101年9月24日經台灣台北地方法院101年度簡字第2428號判決判處有期徒刑2月確定（未構成累犯）；經查，台灣台北地方法院101年度簡字第2428號判決確定後，因被告通緝，於102年5月27日緝獲始入監執行。故本案被告於102年5月26日再吸毒，並無前案有期徒刑執行完畢後5年內再犯罪之情事，顯非累犯，有上揭判決案卷、全國刑案資料查註表等在卷可稽。原判決疏未查明，竟以累犯論處並加重其刑，依首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令情事。三、案經判決確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。
本件原判決認定被告陳銀福於民國一○二年五月二十六日分別施用第二級毒品甲基安非他命及施用第一級毒品海洛因各一次，因而論以施用第二級毒品罪及施用第一級毒品罪；並以被告有起訴書犯罪事實欄所載之科刑及執行前案紀錄，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，均依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。
惟查：本件起訴書犯罪事實欄雖記載被告因施用第二級毒品，經台灣台北地方法院於一○一年九月二十四日以一○一年度簡字第二四二八號判決判處有期徒刑二月確定（下稱前案）。然並未記載該罪之執行情形。而依卷內資料，前案所處之有期徒刑二月，係經台灣台北地方法院檢察署檢察官於一○二年五月二十七日以一○二年度執緝持字第七七七號執行指揮書送監執行，於一○二年七月二十六日始執行完畢（之後接續執行他罪），有台灣高等法院被告前案紀錄表（本案第一審卷第六至十頁）、執行指揮書在卷可稽。是被告於一○二年五月二十六日犯本件施用第一級、第二級毒品罪，即不能執前案之執行情形，論以累犯。原判決依累犯加重其刑，即屬違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○三年一月十五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官洪昌宏法官宋祺法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年一月十七日
v附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。