裁判字號：臺灣彰化地方法院112年易字第370號刑事判決
裁判日期：民國112年07月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決112年度訴字第79號
112年度易字第370號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告陳彥傑
（另案在法務部矯正署雲林看守所執行觀察勒戒）選任辯護人 李進建 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第16327號）及追加起訴（112年度偵字第6054號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月。又持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第二級毒品甲基安非他命驗餘淨重零點參捌貳伍公克及包裹上開毒品甲基安非他命之包裝袋壹個，沒收銷燬之；扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之外包裝「牛B」毒品咖啡包參拾伍包及IPhoneXS行動電話、IPhone8Plus行動電話各壹支（各含門號SIM卡壹張），均沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮分屬毒品危害防制條例所列管之第二、三級毒品，不得持有及販賣第二級毒品，且不得持有第三級毒品純質淨重5公克以上，竟基於持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國111年9月25日，在彰化縣彰化市彰化交流道附近，向姓名年籍不詳、通訊軟體暱稱「Liam」之成年男子，以總價新臺幣（下同）5,000元之價格，同時購入甲基安非他命1包（經甲○○施用後剩餘之數量淨重0.4006公克，驗餘淨重0.3825公克）及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重5公克以上之外包裝「牛B」毒品咖啡包38包（經甲○○施用後剩餘35包，驗前總淨重59.8027公克，4-甲基甲基卡西酮純度12.8％，總純質淨重7.6547公克），而非法持有之。嗣甲○○又另起販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於111年10月18日16時55分許，在通訊軟體LINE群組「偏門工作收入（食品）」，以暱稱「想」向該群組成員、暱稱「嘉」之不詳人士表示可販賣甲基安非他命之密語，適為臺中市政府警察局第三分局員警執行網路巡邏時發現，乃喬裝為購毒者，於同日17時29分至19時36分許，以通訊軟體TELEGRAM及FaceTime與甲○○聯繫後，雙方談妥交易甲基安非他命之時間、地點後，甲○○即於同日20時43分許，駕車前往彰化縣○○市○○路000號「長鴻」電子遊藝場前，喬裝員警隨即進入甲○○所駕駛之車輛內，甲○○將1包甲基安非他命交給喬裝員警，並收受喬裝員警交付之價金2,000元後，即為埋伏警員當場逮捕而販賣未遂，並經警扣得上開交易之毒品甲基安非他命1包、甲○○施用後剩餘之外包裝「牛B」毒品咖啡包35包及甲○○所有與喬裝員警聯繫毒品甲基安非他命交易所用之IPhoneX
S、IPhone8Plus行動電話各1支（各含門號SIM卡1張）等物而查獲。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。理由
一、程序事項：按一人犯數罪者，為相牽連之案件；於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴，刑事訴訟法第7條第1款、第265條第1項分別定有明文。被告甲○○前經檢察官以111年度偵字第16327號起訴書就其販賣第二級毒品未遂犯行提起公訴，經本院以112年度訴字第79號分案繫屬後，檢察官於該案第一審辯論終結前，又以112年度偵字第6054號追加起訴被告持有第三級毒品純質淨重五公克以上之犯行，核與本院112年度訴字第79號案件屬一人犯數罪之相牽連案件，檢察官於該案言詞辯論終結前追加起訴，與上開規定並無不合，本院自應併予審理。
二、證據能力部分：本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，檢察官、被告甲○○及其辯護人均已明示同意作為證據（本院訴字卷第42至43頁、第100至103頁），本院審酌各該證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，並有警員 黃子庭 111
年10月18日出具之職務報告、被告與喬裝員警間之語音對話內容譯文、通訊軟體LINE「偏門工作收入（食品）」群組、TELEGRAM對話截圖、個人主頁翻拍照片、喬裝員警以FaceTime與被告聯繫之通話紀錄、臺中市政府警察局第三分局111年10月18日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片在卷可稽（偵16327號卷第29至45頁）。且被告為警當場查獲扣案之晶體1包經送鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命（送驗淨重0.4006公克，驗餘淨重0.3825公克）；外包裝「牛B」毒品咖啡包35包，經抽驗其中1包，結果檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，純度12.8％，推估檢品35包檢驗前總淨重59.8027公克，4-甲基甲基卡西酮總純質淨重7.6547公克，有衛生福利部草屯療養院111年11月2日草療鑑字第1111000504號、111年11月23日草療鑑字第1111100228號、111年11月24日草療鑑字第1111100229號鑑驗書在卷足憑（偵16327號卷第91至95頁），復有被告與喬裝員警聯繫毒品甲基安非他命交易所用之IPhoneXS、IPhone8Plus行動電話各1支（各含門號SIM卡1張）扣案可證，足認被告自白與事實相符，堪可採信。
㈡又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價
格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。實務上販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思（最高法院112年度台上字第1401號判決意旨參照）。本件被告取得毒品甲基安非他命之成本需費不貲，其在通訊軟體LINE群組「偏門工作收入（食品）」與不相識之喬裝員警取得聯繫後，販賣毒品甲基安非他命予喬裝購毒者之員警，雙方之間為有償交易，且毫無特殊關係或特別深厚之交情，被告自無平價轉讓毒品自負風險之理，是被告具有販賣毒品甲基安非他命以營利之意圖，應可認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品未遂及持有
第三級毒品純質淨重五公克以上之犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已
著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102年度台上字第373號判決意旨參照）。本件出面與被告交易第二級毒品甲基安非他命之警員無實際購買之真意，惟被告既有販賣第二級毒品甲基安非他命之故意，且已依約攜帶毒品甲基安非他命前往交易，堪認已著手實行販賣第二級毒品之構成要件行為，而因佯裝購毒者之警員事實上並無購買毒品甲基安非他命之真意，被告無從與警員真正完成買賣第二級毒品之行為，應屬販賣未遂。
㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之
販賣第二級毒品未遂罪，及毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪。
㈢被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告一開始購入持有上開第二級毒品甲基安非他命，並非基
於販賣之目的而購入，後於111年10月18日因喬裝購毒者之員警與被告聯繫後，被告始起意基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，與喬裝購毒者之員警進行毒品交易，則被告販賣二級毒品甲基安非他命予喬裝員警，顯係另行起意所為，被告所犯販賣第二級毒品未遂罪與持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，犯意各別，行為互異，應分別論處。
㈤被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯
，所犯販賣第二級毒品未遂部分，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈥被告於警詢、偵查中及本院審理時，均就其販賣第二級毒品
未遂之犯行自白犯罪（見偵16327號卷第21至23頁、第75至76頁、本院訴字卷第105至106頁被告筆錄），依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞予減輕其刑。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思以正當
途徑獲取財物，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品甲基安非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性，竟意圖牟利而為上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，幸為佯裝購毒者之警員及時查獲，始未流入市面，被告在人數眾多之通訊軟體LINE群組「偏門工作收入（食品）」傳送毒品甲基安非他命交易相關密語，所為助長毒品濫用，敗壞社會善良風氣，又被告販賣之第二級毒品數量為價值2,000元之甲基安非他命1小包，被告另為警查獲持有含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包數量達35包，對於國民健康、社會治安亦有潛在危害，及其各次犯罪之手段、情節、被告智識程度為高職畢業、入監前工作為打零工、已婚、育有2名未成年子女、配偶現懷孕中之家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪部分，諭知易科罰金之折算標準。
㈧辯護人於本院審理時於雖主張被告係為了籌措子女生活費用
而出售甲基安非他命，被告並非慣常販毒之人，考量被告生活及家庭狀況，請給予被告緩刑之宣告等語。惟被告所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，係最輕本刑為10年以上有期徒刑之罪，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕、遞減輕其刑後，所能判處之最低度刑為有期徒刑2年6月，因宣告緩刑以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為要件，故若欲對被告宣告緩刑，即必須再依刑法第59條之規定酌減其刑。
然按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105年度台上字第952號、102年度台上字第3444號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第4條第2項於109年1月15日修正之立法理由謂：「另依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第二項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑」，顯見立法者係有意提高刑度以遏止犯罪，若司法實務忽視此修法本意，率爾適用刑法第59條規定減刑，無異造成架空修法之結果，實非法治國應有之合理現象（最高法院111年度台上字第4167號判決意旨參照）。本件被告於行為時正值壯年，四肢健全，顯無不能循正當途徑謀生之情事，又毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，被告無視政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止杜絕毒品氾濫，其明知毒品之惡害，卻未考慮販賣毒品害人害己，對社會治安及他人身心之戕害非淺，仍鋌而走險販賣第二級毒品甲基安非他命。而販賣第二級毒品甲基安非他命，本為立法者制定最低本刑10年以上有期徒刑而予重罰之行為，自應依法量處適當之刑，辯護人為被告所陳上情固可作為其犯罪動機、所生危害、行為人品行、生活狀況等之量刑參考，但以販賣第二級毒品犯罪對國家、社會秩序之影響，其犯罪情狀在客觀上並不足以引起一般同情。況被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕、遞減輕其刑後，其最低度刑為有期徒刑2年6月，相較原先法定最低度刑為10年有期徒刑已大幅降低，難認仍有宣告法定最低刑度猶嫌過重而情輕法重之苛酷情事，並無再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑之必要。
本件被告就販賣第二級毒品未遂罪部分，所量處之刑度既已逾有期徒刑2年，並不符合緩刑宣告之要件，無從對被告宣告緩刑，併此敘明。
四、關於沒收：㈠扣案如主文所示之毒品甲基安非他命，係查獲之第二級毒品
，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；而包裹上開毒品甲基安非他命之包裝袋1個，既用於裝盛甲基安非他命使用，沾染毒品後，袋內會有極微量毒品殘留，無法完全析離，併依同條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。
㈡扣案如主文所示之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之外包
裝「牛B」毒品咖啡包35包，均屬本案查獲之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，除取樣鑑定用罄部分，因已滅失而毋庸宣告沒收外，連同其包裝袋因無法與毒品完全析離，亦無析離之實益與必要，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
㈢扣案之IPhoneXS行動電話、IPhone8Plus行動電話各1支（各
含門號SIM卡1張），均為被告與喬裝員警聯絡毒品甲基安非他命交易所用之物，業據被告供承在卷（本院訴字卷第103頁），並有受命法官於準備程序勘驗行動電話之勘驗筆錄及擷取畫面列印相片附卷可佐（本院訴字卷第44頁、第47至59頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。㈣至扣案之現金1,500元、夾鏈袋1批、磅秤1台，雖均為被告所
有，但與本案販賣第二級毒品或持有第三級毒品純質淨重五公克以上之犯行無直接關係（見本院訴字卷103、106頁被告之供述），且無其他積極證據可證明此部分物品與本案犯行有何關聯，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林子翔提起公訴，檢察官林芬芳追加起訴，檢察官鄭安宇到庭執行職務。
中華民國112年7月11日
刑事第二庭審判長法官黃齡玉
法官李怡昕法官王素珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年7月11日
書記官王心怡附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。