裁判字號：最高法院97年台上字第4653號刑事判決
裁判日期：民國97年09月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四六五三號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年六月十二日第二審判決（九十七年度上訴字第七九六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度毒偵字第八九一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、施用第一級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○施用第一級毒品罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已敘明其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。查刑之量定，屬事實審法院得予自由裁量之事項。第一審於量刑時，已具體審酌上訴人有多次毒品前科，甫假釋出獄，又再犯本案，無戒斷決心等一切情狀，予以綜合考量後，在法定刑內科處有期徒刑一年。原審認為妥適，予以維持，既未逾法定刑範圍，亦無明顯違背正義情形，要難指為不當。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體指摘，徒言已知悔悟、坦白認錯、有正當工作、與妻離異、需照顧子女，原審量刑過重，請求改判得以易科罰金之刑云云。對原審量刑之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、施用第二級毒品部分刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。本件上訴人施用第二級毒品部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年九月二十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年九月二十六日
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