裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年毒抗字第28號刑事裁定
裁判日期：民國94年03月21日
裁判案由：聲請觀察勒戒
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定94年度毒抗字第28號抗告人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列抗告人因聲請觀察勒戒案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國93年12月8日裁定（93年度毒聲字第2441號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，因93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定並無如修正前同條例第20條第3項規定「依前項規定不起訴處分或不付審理之裁定後，5年內再犯第10條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向或三犯以上者，應由檢察官聲請法院裁定先令入戒治處所施以強制戒治」等再行觀察、勒戒之規定，因此，自應由檢察官逕行追訴；5年後再犯同條第10條之罪者，始應依同條例第20條第3項、第1項之規定，先裁定令入勒戒處所觀察、勒戒。再參以同條例第20條第3項立法理由謂：『觀察、勒戒或強制戒治後5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此5年後再犯者爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察勒戒、強制戒治之程序』等語，足見5年後再犯者，應再適用觀察、勒戒程序，係因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，致5年內未再犯，故再予其自新機會，重啟觀察、勒戒程序；如5年內再犯，再犯後5年內復有施用毒品犯行，則依前開立法意旨，因之前戒毒程序，並不足以遮斷其施用毒品之癮，自無再施以觀察、勒戒之必要，應由檢察官逕行追訴。
二、本件原裁定以被告前於88年間因施用毒品案件，經以88年毒聲字第2230號裁定送觀察勒戒，認無繼續施用毒品傾向後，以88年訴字第393號判決免刑確定，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可按。被告事後又於92年9月3日16時35分、
93年1月4日回溯前72小時內某時及93年5月22日，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，分別於92年9月3日15時30分許、93年1月4日12時20分許、同年5月22日19時許分別在台南市○區○○路○○○○巷內廢棄工寮、高雄縣○○鄉○○路○○號前等地為警查獲之事實，有尿液檢體送檢清冊、煙毒麻藥案件嫌犯代號與真實姓名對照表、台南市衛生局檢驗成績書、高雄縣政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院出具之濫用藥物尿液檢驗報告等在卷可憑。雖檢察官前此就被告於92年9月3日16時35分及93年1月4日回溯前72小時內某時施用海洛因及安非他命之犯行提起公訴（台灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第877號、93年度毒偵字第129號）後，經原審法院於93年4月23日以93年度訴字第857號判決不受理，檢察官不服原判決提起上訴，經本院撤銷發回更審後，亦經原審法院認檢察官未依修正前之毒品危害防制條例規定，將被告送觀察勒戒，被告是否確有繼續施用毒品傾向不明，起訴程式違背法律規定，而於93年9月17日以93年度訴更字第6號諭知不受理判決確定，有歷審判決及上開前科記錄表在卷可憑。惟被告於93年1月9日毒品危害防制條例修正公布施行後，除於93年5月19日施用第一級毒品海洛因外，於前此免刑判決確定後5年內（即92年9月3日15時30許、93年1月4日12時20分許）亦有再度施用第一、二級毒品之情事，被告所為顯與毒品危害防制條例第20條第3項、第1項所定「5年後再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，應先裁定令入勒戒處所觀察、勒戒」之要件不合，自應由檢察官逕行追訴，因認聲請人聲請裁定令被告入觀察、勒戒處所施以觀察、勒戒於法不合，而駁回聲請人之聲請，依前揭說明，原裁定與法並無不合。
三、抗告意旨雖以依修正前毒品危害防制條例之規定，仍須將被告送觀察、勒戒，必待觀察、勒戒後認有繼續施用毒品之傾向時，檢察官始得提起公訴，自以修正前之毒品危害防制條例對被告較為有利，且被告施用毒品之犯行係屬連續犯，自不能將各行為予以割裂適用，因此，應統一適用對被告較有利之舊毒品危害防制條例之規定等語，指摘原裁定不當。惟連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，則當連續犯之際，遇刑法有變更時，其一部涉及舊法，一部涉及新法者，即應依最後行為時之法律處斷（最高法院29年上字第3866號判例參照），被告最後施用毒品之行為既在毒品危害防制條例修正公布生效後，依前揭最高法院之判例意旨，自無比較新、舊毒品危害防制條例之問題。因此，聲請人執上開理由指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國94年3月21日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
本件裁定不得再抗告。
中華民國94年3月21日
書記官劉博文