裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第1322號刑事判決
裁判日期：民國99年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第1322號上訴人即被告乙○○
甲○○上一人之原審選任辯護人 賈俊益 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第149號中華民國99年5月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第13072、22604號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定）；另若以犯罪所危害不大且犯後坦承為由，指摘量刑過重請求改判輕刑，而未具體指摘或敘明原審判決有何量刑失入之情形者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892、3894、4053、4045號刑事判決意旨參照）。
二、本件上訴人即被告（下稱被告）甲○○係由原審選任辯護人賈俊益律師依刑事訴訟法第346、361條為被告甲○○之利益，於99年6月11日向原審法院提出上訴理由狀提起上訴。另因不服地方法院之第一審判決，而具狀向原審法院提起上訴並敘明上訴理由，則依刑事訴訟法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，被告倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點），先予敘明。
三、依被告甲○○原審選任辯護人之上訴理由僅謂：被告甲○○於98年3月5日販賣安非他命給 田桂英 部分，既有減刑之事由，且該次販賣所得僅2000元，且與田桂英基於舊識下方應田桂英要求而販賣部分安非他命予田桂英，原審竟量刑2年6月，應有過重；另就販賣海洛因給 王世興 部分，已分別適用毒品危害防制條例第17條第1、2項減刑事由，再依刑法第59條規定減刑，原審量處4年及4年6月亦有過重。再者原審就被告甲○○所處之刑，定應執行刑亦高達10年，參照被告販毒所得僅3700元，亦顯過重，已失毒品危害防制條例第17條減刑之意義等語。惟查：本件被告甲○○販賣予田桂英之第二級毒品甲基安非他命迄今雖僅收取2500元，惟實際販賣之甲基安非他命係重約半錢，金額則高達4500元，僅同意田桂英賒欠其中2500元，然所販售之毒品數量，並不因同意買家賒欠而有減少；又被告甲○○對於上開犯販賣第二級毒品及另涉販賣第一級毒品海洛因予王世興2次之犯行雖於偵審時均已認罪並供出毒品來源，且因而查獲上源，然原審已依毒品危害防制條例第17條第1、2項之規定，就被告甲○○所犯3罪均減輕其刑，並遞減之；復就被告甲○○所犯販賣第一級毒品罪，認該罪其法定刑為死刑、無期徒刑，以被告甲○○所為尚非鉅額之毒品交易，所獲取之利益亦非如販賣大量毒品者，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，另依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並再遞減之。惟被告甲○○因先前另犯他罪所處之刑，甫於95年10月20日執行完畢，5年以內分別再犯上開3罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘則均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。是以，被告甲○○所犯3罪，依法雖均有減刑之適用，然依法亦均有刑法第47條累犯加重其刑之適用，故原審就被告甲○○上開3罪，認上開數次犯行，犯意各別、行為互殊，各具獨立性，罪責難以一罪論，應分別論罪，並綜觀各項對被告甲○○有利因素（包括：被告犯罪之手段、販賣毒品之次數、所得利益、智識程度、於犯後均坦承犯行已見悔意）及不利因素（包括：前有犯罪紀錄，品行不佳）等科刑因素，且因被告甲○○於偵審中自白犯行並供出毒品來源而破獲，均有毒品危害防制條例第17條第
1、2項減輕其刑之適用，而販賣第一級毒品部分，另有刑法第59條之適用，分別論處有期徒刑2年6月、4年及4年6月，上開各罪之量處均低於法定最低度刑，所定之執行刑為有期徒刑10年，與被告甲○○上開3罪所量處之刑度，亦無違法不當之處，原審判決既已就被告甲○○有利、不利之因素綜合判斷而為如主文所示之科刑判決，認事用法並無違背經驗法則或論理法則之處，被告甲○○原審選任辯護人未具體指陳原審判決對於因量刑所考慮之因素有何違背事實或法律之處，僅泛泛指稱其販賣第二級毒品部分危害社會程度輕微亦應依刑法第59條從輕量刑，惟原審就此部分既已述明毒品危害防制條例第4條第2項即販賣第二級毒品罪之最輕刑度為有期徒刑7年，既已另依毒品危害防制條例第17條之規定給予減輕其等刑之機會，參酌立法目的及販賣第二級毒品對社會之危害，並無情輕法重之問題，故被告甲○○其販賣第二級毒品罪部分，認無適用刑法第59條之餘地，尚難被告甲○○之原審選任辯護人有具體指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。
四、被告乙○○雖以：①伊自93年即開始入監服刑至96年7月16日減刑後，始因縮短刑期執行完畢而出獄，原審判決以證人田桂英之證詞，認定被告乙○○有販賣甲基安非他命予田桂英，然依證人田桂英於99年9月14日偵訊時證稱伊與被告乙○○本來就認識，3、4年前住朋友家時，因為大家都有施用毒品，所以很自然就認識了等語，回溯證人田桂英證稱3、4年前之日期，田桂英係證稱伊於94、95年間即與被告乙○○認識，然94、95年間被告乙○○已入監服刑，實無可能與田桂英認識，證人田桂英證詞之可信度顯有重大瑕疵，自不宜採用其證詞作為認定被告乙○○有罪之依據。②原審採信證人田桂英及同案被告甲○○之證詞，作為被告乙○○有販賣第二級毒品予田桂英之依據，然證人田桂英及同案被告甲○○之證詞在警偵訊及原審審理時已前後不符，原審未詳實調查其真實性，即草率不採用證人甲○○及田桂英於原審審理時對被告乙○○有利之證詞，難令被告乙○○甘服。③有販賣毒品之連絡電話，上開電話通訊、簡訊內容，均係以嫂仔、姐仔為收訊目標，可知發訊人主要係與同案被告甲○○連絡購毒事宜，並非與被告乙○○聯絡，該電話係甲○○所有，與被告乙○○無關，更非被告乙○○與甲○○共同使用，原審採用同案被告甲○○不實之片面證詞，未加以證實，顯過於草率為由提起上訴。惟查：①被告乙○○於93、94年間因違反毒品危害防制條例及妨害公務等罪，經判刑並定應執行刑為有期徒刑1年2月確定後，於94年5月10日入監執行，於96年7月16日因縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，可知，被告乙○○係於94年5月
10日至96年7月16日在監執行，換言之，被告乙○○並無94年全年在監執行之情事，是以，證人田桂英證稱於94、95年間與被告乙○○認識乙節，既然包括94年間，證人田桂英上開證詞，並無不可採信之處，被告乙○○以伊於94年間已全年在監執行為由，質疑證人田桂英證詞之可信度，上開指摘明顯與卷附之前科資料不相吻合，自無法憑採。②按採證認事本屬事實審法院之職權，被告供述是否真實可信，事實審法院得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，判決內若已論敘其何以作此判斷之心證理由，且所為取捨判斷不違背經驗法則或論理法則，即不生判決違背法令之問題。原審認定被告乙○○與共同被告甲○○共同販賣第二級毒品予田桂英之犯行，已於判決內敘明認定事實之證據及憑以認定之理由，即證人田桂英於警偵訊及原審審理時均證稱98年3月5日撥打電話及簡訊向被告乙○○購買毒品甲基安非他命，電話原係乙○○聽到，但乙○○說直接與甲○○講即可，就由甲○○聽，亦由甲○○出面，因表示要欠帳，經電話直接與乙○○聯絡允許而同意欠款等語，證人甲○○於警偵時供稱乙○○有要求伊運送毒品，手機簡訊內容及來電均由伊接聽，再轉告乙○○等語，及被告持用手機與證人田桂英於98年3月12日提及原本賒帳一事要暫緩，請嫂子跟大仔商量一下等簡訊內容，而證人 田心怡 於原審亦證稱：田桂英稱呼伊為嫂子，稱呼被告乙○○為大仔等情，因認證人甲○○、田桂英證稱被告乙○○有與甲○○共同販賣毒品甲基安非他命予田桂英等情，與事實相符，應可採信，並以被告乙○○販賣第二級毒品事證明確，並據以論罪科刑，原審事證調查甚詳，且採證認事亦屬有據，所為論敘更無違背經驗法則或論理法則等情事。被告上訴意旨並未舉出具體新事證，仍係就原有卷證資料再為事實認定方面之爭執，或就卷內同一證據資料，為不同之評價，執以指摘原判決不當，惟仍僅係不服原審採信證人田桂英及甲○○所為不利被告乙○○之證詞，而未具體指摘原審於判決內關於證人田桂英及甲○○於原審審理時曾翻異前詞，所為迴護被告乙○○之證詞，以證人甲○○關於98年3月5日當天接獲證人田桂英電話之經過是否曾由他人接聽後再轉交，改以不知道，當時很多朋友，何人接的不知道云云，顯係迴護被告乙○○之詞，而不為原審所採信之證據採納，有何不當或違法之處，本件被告乙○○既未具體指摘原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨有何不當或違法，原審認事用法既無違反證據法則、經驗法則及論理法則，從形式上觀察，原審判決就此部分尚無不當或違法之情形存在。雖由上訴人上開上訴理由形式上觀之，上訴人似已有指摘或表明第一審判決有何採證認事等不當及違法之處，惟上訴人所列上訴理由，實非依據卷內訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，不過純係上訴人所持見解不同所生之採證認定歧異，自難認符合首揭之上訴具體理由。
五、綜上，本件之上訴自均不合法定上訴程式，自均應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國99年8月30日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官林靜芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高勳楠中華民國99年8月30日