裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第1425號刑事判決
裁判日期：民國99年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第1425號上訴人即被告丙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第1400號中華民國99年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度毒偵字第916號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所強制戒治，於民國93年11月8日執行完畢釋放；復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第2284號判處有期徒刑7月，嗣經上訴，經本院駁回上訴確定，於97年7月30日執行完畢。詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年1月15日中午某時，在臺中市精武橋、水準賓館附近朋友居住處，以將海洛因摻入香菸點燃吸食方式，施用海洛因1次。嗣於97年1月17日21時50分許，在臺中縣太平市○○路○段○○○號前，因行跡可疑為警盤查，員警徵其同意採取其尿液送檢驗而查獲。
二、案經臺中市警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。而毒品種類、成分之鑑定，其中海洛因等第一級毒品部分，因有全國一致性，係概括囑託調查局負責鑑定，並由司法警察官、司法警察於獲案後即將所查扣之第一級毒品拍照、包裝、封緘及黏貼獲案毒品電腦管制條碼逕送調查局為鑑定，由該局輸入電腦，全程管制、集中保管送鑑毒品，而僅檢送鑑定通知書予送鑑機關。凡此，為本院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。是以，本案下述使用之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告1紙，依上述說明，此係由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定，性質上並無差異，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所根據之證據：
（一）被告對其有於上揭時、地施用第一級毒品海洛因之事實，業於偵查中及原審、本院審理中供認不諱。被告經警方查獲後，其尿液經送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗之結果，驗有嗎啡、可待因之陽性反應，有該中心出具之99年1月28日實驗編號0000000號尿液檢驗報告1紙存卷可證，而海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局（81）藥檢壹字第006431號函說明綦詳，被告自白核與事實相符，是被告確有施用第一級毒品海洛因之行為，足可認定。
（二）按最高法院95年度第7次刑事庭會議決定：「一、施用第
一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。二、毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為『初犯』及『五年內再犯』、『五年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。」本案被告前曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所強制戒治，於民國93年11月8日執行完畢釋放；復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第2284號判處有期徒刑7月，嗣經上訴，經本院駁回上訴確定，於97年7月30日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，被告於上開觀察勒戒、強制戒治執行完畢後，既曾於五年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，並經判刑確定，本次被告犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，依上開最高法院決定意旨，認被告再犯率甚高，原實施觀察、勒戒、強制戒治，已無法收其實效，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，而應依法追訴。
（三）證人即臺中市警察局第三分局勤工派出所警員甲○○於本院審理時證稱：97年1月17日其有在臺中縣太平市○○路○段○○○號，對本案被告進行盤查，因被告在那邊比較不安，焦慮，東張西望，吸用毒品的人口比較不一樣，那天被告的情形是如此，其有出示證件，請他把證件拿出來，再拿他的證件進入電腦查詢，發現他是毒品人口，所以請他配合去警局驗尿，他說他沒有吸毒，所以採尿也沒有用，就同意配合採尿等語（見本院卷第37頁背面至38頁）。
核與警察職權行使法第6條第1項第1款：「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：
一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。」、第7條第1項第2、3款：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。三、令出示身分證明文件。」之規定相符（見本院卷第37頁背面至38頁），是本案盤查過程尚與法律規定無違。
（四）綜上，被告施用第一級毒品海洛因之事實，事證明確，洵堪認定。
三、論罪科刑之理由：
（一）查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用毒品前之持有第一級毒品行為，本應以持有論，惟持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，故不再另論其持有第一級毒品罪。
（二）被告前曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第2284號判處有期徒刑7月，嗣經上訴，經本院駁回上訴確定，於97年7月30日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項，論以累犯，並加重其刑。
（三）原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項規定，並審酌被告素行不佳，有前揭前案紀錄表在卷可稽，且前已因施用毒品接受戒治及判刑，竟仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶施用毒品不輟，再為本案犯行，足見被告自制能力尚有未足，顯乏禁絕毒害之決心，仍有令其接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習，併衡酌施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，及其犯後業已坦承犯行之態度，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑九月。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨略以：被告於99年1月17日為警方詢問時，因當時失業，三餐無法飽足，且家中有年邁雙親年老多病，是警察調閱刑案前科資料後，被告雖非現行犯，仍以自首方式向承辦員警自白有施用海洛因之行為，並同意驗尿請求能服刑來飽足三餐，是此情形應符合自首之要件，依法得減輕其刑；又被告自99年1月11日迄今尚在草屯療養院接受毒品藥物治療，被告應以美沙冬之替代療法治療較為合適，原審卻以累犯加重科刑，有所不妥云云。惟查，證人甲○○警員於本院審理時證稱：其沒有印象被告有在盤查、警詢時，有以自首的方式向警察表示他有施用第一級毒品海洛因，請求能以服刑的方式來飽足三餐這些事情，採尿有經過被告同意，警詢筆錄是依據被告所述記載的，後來是根據驗尿的結果來移送等語（見本院卷第37頁背面至38頁），而證人丁○○警員亦證稱：被告在盤查、警詢時沒有承認他有施用毒品，被告99年1月
17日之警詢筆錄是依照被告所述而為記載，被告沒有告訴警察有施用毒品希望以服刑的方式來飽足三餐等語（見本院卷第36頁背面至37頁），本院再參酌被告之警詢陳述，被告當時否認有用毒品之行為，且採尿同意書上亦有被告之簽名捺印（見警卷第1至4頁），足認被告於警詢時並無坦認有施用毒品之犯行，警方是於查出被告尿液呈嗎啡陽性反應後，發覺被告有施用第一級毒品犯行而移送檢察官偵查，於檢察官訊問時被告始坦承犯行，是被告之行為核與刑法第62條之自首規定不符。又被告上訴意旨所提及之美沙冬替代療法，係檢察官依據刑事訴訟法第253條之2第1項第6款之規定，於其為緩起訴處分時，命被告於一定期間內完成戒癮治療，此依同法第253條之1第1項規定，係由檢察官參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得為緩起訴處分，是以緩起訴處分係為檢察官之權限，本案既經檢察官提起公訴，即表示其認為被告不適當為緩起訴處分，法院即應就起訴之犯罪事實為審判，並無得否為緩起訴處分並令進行戒癮治療之權限，原審判決並無違背法令之處，上訴意旨尚有誤會，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年8月30日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官王國棟法官楊真明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑芬中華民國99年9月2日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。