臺灣臺中地方法院99年度訴字第149號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第149號刑事判決

裁判日期：民國99年05月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第149號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人黃仕勳律師被告甲○○選任辯護人 賈俊益 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第13072、22604號），本院判決如下：
主文乙○○犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。又共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年；扣案如附表編號13所示之包裝袋捌包、編號18所示之電子磅秤壹臺、編號19所示之插置門號0000000000號行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及編號20所示裝毒品用之小錢包壹個均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產抵償之。主刑部分應執行有期徒刑玖年。
甲○○共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月；扣案如附表編號13所示之包裝袋捌包、編號18所示之電子磅秤壹臺、編號19所示之插置門號0000000000號行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及編號20所示裝毒品用之小錢包壹個均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產抵償之。又犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年；扣案如附表編號13所示之包裝袋捌包、編號18所示之電子磅秤壹臺、編號19所示之插置門號0000000000號行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及編號20所示裝毒品用之小錢包壹個均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年陸月；扣案如附表編號1、2、4-12所示之第一級毒品海洛因拾壹包（合計淨重伍點玖伍公克）沒收銷燬之，附表編號13所示之包裝袋捌包、編號18所示之電子磅秤壹臺、編號19所示之插置門號0000000000號行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及編號20所示裝毒品用之小錢包壹個均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。主刑部分應執行有期徒刑拾年。
犯罪事實
一、乙○○前因施用毒品案件，於民國93年10月26日經本院以93年度訴字第2200號判決判分處有期徒刑10月、5月，定應執行有期徒刑1年，於同年11月15日確定；另因妨害公務案件於93年10月12日經本院以93年度豐簡字第468號判處有期徒刑3月，於93年10月12日因撤回上訴確定後， 上開 2案經本院以94年度聲字第135號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定。其後復因施用毒品案件，於94年11月7日經本院以94年度訴字第3308號判分處有期徒刑1年3月、8月，於94年12月9日因撤回上訴確定；又因偽造印文案件，於94年11月3日經本院以94年度中簡字第2709號判處有期徒刑4月，於94年12月20日亦因撤回上訴確定後，上開2案經本院以96年度聲減字第618號裁定減刑為有期徒刑7月又15日、4月、2月，並定應執行刑為有期徒刑1年，與前開應執行有期徒刑
1年2月接續執行，甫於96年7月16日縮刑期滿執行完畢。甲○○前因施用毒品案件，於94年4月28日經本院以93年度訴字第2120號判處有期徒刑10月，於同年5月25日確定，經送監執行，甫於95年10月20日執行完畢。渠2人均不知悔改，復分別為下列犯行：
（一）乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得轉讓、持有，竟仍基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於98年3月7日12時許，在臺中市○○區○○路3段155號9樓，其與甲○○、 王心姵 共同居住之租屋處，同時轉讓其所有之第一級毒品海洛因（重量不詳，但無證據證明重量為淨重5公克以上）給甲○○、王心姵1次。
（二）乙○○、甲○○均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先由甲○○向 蔡金良 （涉嫌販賣毒品案件，另由檢察官提起公訴）販入不詳數量之第二級毒品甲基安非他命後，伺機販售，並以乙○○、甲○○所有之門號0000000000號行動電話作為對外聯絡之工具，丙○○遂於98年3月5日以所持用之門號0000000000號行動電話（申請人為 田陳秋梅 ），撥打上開乙○○之行動電話，向乙○○表明欲聯絡購買毒品事宜後，乙○○再將行動電話交給甲○○，由甲○○與 王桂英 約定交易時間、地點，乙○○於同日即推由甲○○前往臺中市○區○○街○○巷○○弄○○○號3樓丙○○住處樓下與丙○○見面後，欲以新臺幣（下同）4千5百元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命（重約半錢）予丙○○，但因丙○○僅有2千元，表示需賒欠2千5百元，甲○○即當場撥打電話，由丙○○向乙○○交涉，經徵得乙○○同意後，甲○○即交付甲基安非他命（重約半錢）給丙○○，並向王桂英收取2千元（尚有2千5百元未收取）。
（三）甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先由甲○○向蔡金良販入不詳數量之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，伺機販售：
１、 王世興 於98年3月16日以所持用之門號0000000000號行動電話（申請人為 潘美秀 ），傳送內容為「姐仔：我只有七百!可以去找你嗎?」之簡訊至甲○○上開行動電話，甲○○、王世興即以電話約定交易毒品時間、地點，並於同日，在臺中市○○區○○路特力屋賣場附近，由甲○○以
7百元之代價，販賣第一級毒品海洛因（重量不詳）予王世興，並向王世興收訖7百元。
２、王世興於98年3月21日，在臺中縣神岡鄉圳堵國小附近路上，偶遇甲○○，遂當面向甲○○表示欲購買毒品，甲○○遂以各1千元之代價，同時販賣第一級毒品海洛因（重量不詳）及第二級毒品甲基安非他命（重量不詳）予王世興，並向王世興收訖2千元。
（四）嗣於98年3月17日11時40分許，經警持本院核發之搜索票前往臺中市○○區○○路3段155號9樓乙○○、甲○○租屋處搜索，當場扣得如附表所示之物，而循線查悉上情。
二、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、關於證人丙○○、王心姵及共同被告甲○○於警詢時之陳述：
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，除符合刑事訴訟法第159條之2或同法第159條之3等例外規定外，應屬傳聞證據，不得作為證據，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2及第159條之3之規定自明。而被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，其證據能力有無，依刑事訴訟法第159條之2規定，需具備以下之要件：⑴與審判中陳述不符、⑵警詢中之陳述具有較可信之特別情況、⑶為證明犯罪事實存否所必要者。所謂警詢中之陳述具有「較可信之特別情況」，解釋上係指警詢中陳述之「外部客觀情況」值得信用保障者而言，亦即法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況（最高法院97年度台上字第4304號判決意旨參照），即陳述在某些特別可信之情況下所為時，虛偽陳述之危險性不高，故縱係在審判外之陳述，仍認其有證據能力。
（二）查證人丙○○、王心姵及同案被告甲○○於警詢時所言，均屬被告以外之人於審判外之證述，且與其等於原審審理時證述略有不符，惟觀其等於警詢所述，係由警員先告知得行使之權利，而經其等表示不需要請辯護人到場後始開始詢問，並採一問一答之方式，由警員先詢問相關案情，證人一一陳述後，始經記載於調查筆錄，於製作完畢後復經上開證人閱覽筆錄無訛，再簽名蓋章完成，其等於警詢供述較少權衡利害得失或受他人干預，復參諸上開證人在案發時所處之環境，其能認知被告之行為內容，事後於警局中，距案發時間較近，記憶清晰，依憑個人知覺經驗所為之指認，亦非出於不當之暗示，並未違背通常一般日常生活經驗之定則，應認其等警詢筆錄內容係根據其陳述之內容所記載，則該筆錄內容之公正客觀性即無由質疑，且核與其於偵訊時所述情節相符。且證人丙○○及被告甲○○於本院審判期日到庭作證時，並未爭執其等警詢筆錄製作過程有何違法、不當之處，其等警詢所述確係出於任意，並無警方誘導等違法取供情事，應認具有較可信之特別情況。又其等上開筆錄基於發見真實之需求並有重要關係，而為證明犯罪事實之存否並有必要，故上開證人丙○○、被告甲○○於警詢時之陳述，本院認合於刑事訴訟法第
159條之2之情形，有證據能力。被告乙○○之辯護人認上開證人丙○○及被告甲○○於警詢時所述為審判外陳述，而就該等證據之證據能力加以爭執，惟本院認該等陳述均有證據能力，業如前述，是其此部分所指，為本院所不採。
二、另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。則本件除前揭爭執之部分外，檢察官、被告乙○○、甲○○及其等之辯護人對於本判決所引用後述之其餘言詞或書面陳述各項證據方法之證據能力，於本院準備程序均 陳明 對證據能力無意見（見本院卷
《一》第67頁、67頁背面），亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為於審判程序同意作為證據，且本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況並無不當，依刑事訴訟法第159條之
5第2項規定，自均有證據能力，併予敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○坦承上開販賣第一、二級毒品之犯罪事實無訛，被告乙○○雖坦承上開轉讓第一級毒品之犯罪事實，然矢口否認上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：
伊沒有跟丙○○交易毒品，不知道被告甲○○販賣毒品給丙○○云云。經查：
（一）被告乙○○於98年3月7日12時許，在臺中市○○區○○路3段155號9樓，其與甲○○、王心姵共同居住之租屋處，同時轉讓其所有之第一級毒品海洛因給證人王心姵、共同被告甲○○1次等情，業據被告乙○○於警詢及本院審理中坦承不諱，核與證人王心姵、甲○○證述之情節相符（詳見中縣警刑大偵二字第0980001350號卷第1-3、4-
6、9-10頁、98年度毒偵字第1339號卷第7-11頁、本院卷第83頁），且證人甲○○、王心姵有關被告乙○○轉讓渠等第一級毒品海洛因之證詞，並無重大瑕疵而不可採信之情形。又被告乙○○與證人甲○○間係男女朋友關係，且與證人甲○○、王心姵同住，被告乙○○與渠2人關係不錯等情，亦分據被告乙○○及證人甲○○、王心姵陳明在卷（見98年度偵字第13072號卷第51、65頁、98年度毒偵字第1339號卷第11頁），衡諸常情，被告乙○○與證人甲○○、王心姵間既無怨隙，證人甲○○．王心姵應無甘冒偽證罪之處罰，誣指被告乙○○涉犯法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑之重罪，而為虛偽陳述之必要。且查證人甲○○、王心姵均染有施用第一級毒品海洛因之惡習等情，復分據證人甲○○、王心姵供述在卷，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表、尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院尿液檢驗報告各1份在卷可按（見本院卷第19-26、29-34、60-61、63頁），是證人甲○○、王心姵確需有供渠等施用毒品海洛因之來源，而被告乙○○即為其等所需毒品來源之一，益徵其等上開證述並非無據，從而被告乙○○之自白堪認與事實相符，故被告乙○○上開轉讓第一級毒品海洛因予證人甲○○、王心姵之犯行，事證明確，洵堪認定。
（二）關於被告乙○○、甲○○販賣毒品部分：
１、被告乙○○、甲○○於上述時地，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○部分被告乙○○、甲○○於上述時地，共同販賣第二級毒品甲
基安非他命予證人丙○○之經過，分據證人丙○○證述及被告甲○○供述如下：
㈠證人丙○○於98年8月8日警詢時證述：（問：你與0000
000000、0000000000號電話申登人田陳秋梅及 張先欣 係何關係？該2線門號是否係你本人所使用？使用時間起迄？）田陳秋梅是我母親，張先欣是我丈夫。我從97年底起至98年8月都使用0000000000號電話，偶爾使用0000000000號電話發簡訊。（問：你有無施用毒品？）98年3月間曾施用過1次安非他命毒品，迄今未再施用毒品。（問：
0000000000號電話係何人使用？你有無使用0000000000、0000000000號電話與0000000000號電話聯絡？該電話是乙○○使用，但大部分都是甲○○在接聽。有。我是在96年底左右，在臺中縣神岡鄉圳堵村的時候認識乙○○，後來有遇到才互留電話聯絡。（問：警方提示查獲犯嫌乙○○、甲○○扣案之0000000000號電話簡訊內容相片與你檢視《98年3月5日23時31分6秒、50分20秒0000-000000號電話發送之簡訊及98年3月12日13時21分48秒0000-000
000號電話發送之簡訊內容》，該3通簡訊是否係你所發送？）是的，經我當場檢視沒錯。（問：簡訊內容：「嫂子」、「一個四一」的方便嗎？…先拿「兩個」就好了！…「東西」被家人抄掉…請你跟「 大仔 」商量一下，以上分別為何人及何意思？）「嫂子」是指甲○○，「大仔」是指乙○○，「一個四一」是指安非他命毒品半錢的一半（及1錢的4分之1），「兩個」是指安非他命半錢的數量，「東西」是指安非他命毒品。（問：你傳該3通簡訊內容有完成幾次毒品交易？係與何人交易？毒品交易時、地、代價為何？）只有購買過1次，時間是在98年3月5日（詳細時間已不記得），當時我因心情不好，所以打電話向乙○○購買毒品，結果是甲○○接聽電話，然後甲○○開1部深藍色福特前來，約定在我家樓下交易。我先拿2000元（尚欠2500元）之代價，向甲○○購得安非他命毒品半錢供我自己施用。（問：那98年3月12日的簡訊內容你又如何解釋？）當天我想再拿1錢的四分之1，因為我錢不夠且前帳未清，甲○○不願意賣給我，所以沒有完成交易。（問：犯嫌乙○○、甲○○你是否認識？有無仇恨？）認識，乙○○及甲○○是我毒品的上手。沒有仇恨等語（詳見中縣警刑大偵二字第0980001350號卷77-78頁）。
㈡證人丙○○於98年9月14日偵訊結證：（問：乙○○跟甲
○○本來是否認識？）乙○○本來就認識，3、4年前我住朋友家的時候，因為大家有施用毒品，所以很自然的就認識。甲○○本來不認識，後來我打乙○○的電話要聯絡購買毒品的事情，竟然是由甲○○接，我才認識甲○○，不過後來知道之前在臺中女監執行的時候就見過面，當時她是雜役。（問：你在警詢時，警察有提示發送的簡訊給你看，你能否說明這個簡訊收訊的人，你是請他調貨或是購買？）我就是要跟他購買。（問：0000000000電話你的瞭解是誰在持用？）是我先生，但是我保外出來的時候，我有跟我先生拿來用。（問：0000000000你的瞭解是誰在使用？）乙○○。（問：這支電話你如何取得？）我在今年年初的時候，碰到乙○○，他給我這支電話，他電話經常在換。（問：98年3月5日你打0000000000是乙○○接的或是甲○○接的？）是乙○○接的，不過乙○○說這些事跟甲○○講就好了，之後就是由甲○○接。（問：當天你是直接買或錢不夠是賒欠？）當天我錢不夠，所以是賒欠。（問：你既然只有2千元，而不直接買2千元，要買
4千5百元，而要欠2千5百元？）因為我們電話中，也沒有講的很清楚，甲○○暗示我說大家有認識，所以願意給我比較多，問我要不要一次拿4千5百元，我當時就隨便回答他，到了現場，甲○○說你錢不夠嗎，我說可不可以欠2千5百元，她就打電話給乙○○，由我跟乙○○直接講，乙○○說好，讓我欠2千5百元等語（詳見98年度偵字第13072號卷第28-29頁）。
㈢證人丙○○於99年4月29日本院審理時結證：（問：你如何稱呼乙○○、甲○○？）乙○○稱呼大哥，甲○○稱呼嫂子。（問：98年3月間，是否有使用0000000000、0000000000門號？）有，那是我媽媽跟我先生的手機。（問：你之前在警詢、偵查都說乙○○電話是0000000000實在嗎？）對。（問：你有沒有向乙○○、甲○○購買毒品？）有，1次。改稱有2次，但是1次沒有交易成功。（問：什麼時間、地點購買何毒品？）時間是3月份，地點在臺中市○區○○街○○巷○○弄○○○號3樓樓下，是購買甲基安非他命。（問：《提示警卷47、48頁簡訊照片》是否是你向乙○○、甲○○購買甲基安非他命所發的簡訊？）是。（問：你那一次購買多少金額的甲基安非他命？）4千5百元。（問：哪一次有交易成功？過程？）我打電話0972那一支電話給乙○○，乙○○接電話之後請甲○○送過來，錢不夠欠他2千元，她有跟乙○○講，後來東西有給我，她說欠的前下次要還給他就回去。（問：交易成功這天，是發簡訊還是打電話？）是打電話，電話打不通，打簡訊給乙○○、甲○○解釋，他們二個人使用的電話我都有打，0972的電話不通，就傳簡訊，後來打0981電話，也有傳簡訊。（問：你之前在地檢署那邊有說，在交易過程中甲○○打電話乙○○，由你直接跟乙○○講，與今日所述不符？）當天甲○○拿毒品給我的時候，甲○○有打電話給乙○○，我說大哥我欠2千5百，錢不夠，他說好，沒有多說什麼。（問：是甲○○說要打給乙○○嗎？）是。（問：剛才檢察官提示的簡訊，那一次到底有無交易成功？《請審判長提示警卷第46.47.48頁》有。（問：你傳簡訊甲○○、乙○○，為何直接簡訊打嫂子？）那時候甲○○來很不高興，她說我這樣子要怎麼交代，所以我才傳簡訊解釋。（問：你剛才說在路上碰到乙○○，把電話抄給你是否是0972這一支？）對。（問：如何知道要找乙○○購買甲基安非他命？）那時候在圳堵的時候有聽說他有在做這個。（問：大仔是何人？）乙○○（問：為何要請甲○○跟乙○○講？）因為甲○○講說不要跟她商量，要跟乙○○商量，才可以把東西拿出來，而且我跟甲○○不是很熟。（問：98年3月5日你說你有打電話過去，乙○○在電話中跟你的對話有幾句？）我說大仔啊，我是娃娃，他說娃娃稍等一下，你跟你嫂子講就好了（臺語）。我記得有提到說大仔我要東西，有沒有（臺語），之後那個男子就把電話拿給甲○○。（問：為何你打電話過去，乙○○怎麼知道你要甲基安非他命？）我跟他說我要東西，他就把電話拿給甲○○。（問：甲○○到的時候就知道你要買甲基安非他命？）甲○○到的時候，我跟她說我要甲基安非他命，我問甲○○半個多少錢，甲○○跟我說4千5百元，我說我身上不夠錢，我跟她說我身上只有2千元，甲○○說我跟你大仔講一下（臺語），甲○○現場打電話，電話接通之後，甲○○說娃娃錢不夠（臺語），之後把電話拿給我，要我跟電話裡面的人講一聲，我說我是娃娃我錢不夠，那個男的說好啦好啦，你跟你嫂子講就好了（臺語）等語（詳見本院卷第126頁背面-131頁）。
㈣被告甲○○於98年3月17日警詢時供述：（問：乙○○有
無教唆你運送毒品？有幾次？有無代價？你運送毒品給何人？）有。次數太多次，我忘記了。沒有金錢代價，但我有向他要毒品施用。我不記得。（問：警方提示你所使用之0000000000號手機簡訊內容，其中均有顯示不特定下手向你《姐仔》購毒及數量、還錢等內容或暗語，你如何解釋？）我負責接聽電話，再轉告乙○○…等語（詳見中縣警刑大偵二字第0980004540號卷第4-6頁）。
㈤被告甲○○98年9月30日偵訊時供述：（問：是否認識丙
○○？）認識。（問：0000000000這支電話是誰在使用？）乙○○。（問：0000-000000這支電話你是否曾經用過？）沒有。（問：丙○○是否稱呼你「嫂子」？）是。（問：他是不是叫乙○○「大仔」？）是。（問：你有無開一部深藍色福特？）有。（問：98年3月5日你是否有駕駛一部深藍色福特到臺中市○區○○街丙○○住處樓下，交給丙○○半錢安非他命，總共4千5百元，丙○○只有
2千元，所以尚欠2千5百元？）有這回事，不過詳細時間我記不得了等語（詳見98年度偵字第13072號卷第56-5
8頁）。㈥被告甲○○於99年4月20日本院審理時結證：（問：你在98年3月5日有販賣半錢甲基安非他命給丙○○？）有。
（問：那天你收多少錢？）2千元。（問：當天丙○○如何跟你聯絡？）打電話。打哪支電話我忘記，好像是0972那一支。（問：你拿給丙○○的甲基安非他命，市值？）
4千5百元。（問：你是在哪裡把甲基安非他命交給丙○○？）臺中市○區○○街○○巷○○弄○○○號3樓丙○○住的地方。（問：丙○○她跟你見面的時候，有無跟你說先給你2千元，另外2500元欠著？）她有跟我說她要欠2500元。（問：《請鈞院提示甲○○、乙○○警卷第46頁到48頁簡訊照片》98年3月5日下午11時31分的簡訊，為何有這通簡訊？）我忘記了，應該是有先打電話給我，如果我沒有接的話，她傳簡訊給我，（問：這通簡訊是你賣給丙○○甲基安非他命之前或之後？）之前。（問：98年3月5日晚上23時50分這通簡訊，是在你拿甲基安非他命給丙○○之前或之後？）之後等語（詳見本院卷第117頁背面-120頁）。
由證人丙○○、甲○○上開證述之內容可知，證人丙○○
與被告乙○○聯絡購買毒品之方式、購買毒品之種類、數量、交付之金額、約定見面地點、交易對象等情，前後證述大致相符，且與證人甲○○供述確有幫被告乙○○接聽購毒者電話，並為乙○○交付毒品給購毒者之情節相符，是其二人上開證詞，並無重大瑕疵而不可採信之情形。又被告乙○○與證人丙○○為朋友關係，與被告甲○○間則係同居男女朋友關係，被告乙○○與甲○○、證人丙○○間並無仇恨一節，亦分據被告甲○○及證人丙○○陳明在卷（見中縣警刑大偵二字第0980001350號卷第78頁、中縣警刑大偵二字第0980004540號卷第5頁、98年度偵字第13
072號卷第28、51頁、本院卷第126頁背面），衡諸常情，被告乙○○與甲○○、證人丙○○間既無怨隙，被告甲○○、證人王桂英應無甘冒誣告、偽證罪之處罰，誣指被告乙○○涉犯法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪，而為虛偽陳述之必要。且查證人丙○○自87年起即因染有施用毒品甲基安非他命之惡習一情，除據證人丙○○證述在卷，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表、尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院尿液檢驗報告各1份在卷可按（見本院卷第41-46頁），是證人丙○○確需有所供施用毒品之來源，而被告乙○○、甲○○即為其所需毒品來源之一，益徵其上開證述並非無據。
復觀卷附之被告乙○○所持用之門號0000000000號行動電
話，與證人丙○○所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話，先後於98年3月5日、98年3月12日，有如下之對話一情，亦有被告乙○○持用之上開手機1支扣案及該手機簡訊照片1份存卷足稽（見中縣警刑大偵二字第0980001350號卷第9-13頁）：
┌──┬──────┬────────────────┐│編號│簡訊發送時間│簡訊內容│├──┼──────┼────────────────┤│１│98年3月5日│嫂子，不然就先拿兩個就好了，其它│││23：31：06│等這兩天錢進來在拿，歹勢啦，我嗎││││不是故意要這樣欠，實在不想被家裡││││發現不然是可以一起還你的。以後絕││││對不會嘍。│├──┼──────┼────────────────┤│２│98年3月5日│其實有幾次的東西是白白的浪費了不│││23：50：02│能吃的，我才變成後來經常得這麼欠││││，我也知道讓人不太好的感覺，不會││││了，我保證。│├──┼──────┼────────────────┤│３│98年3月12日│嫂，不好意思，麻煩一個四一的方便│││13：21：48│嗎？還有，我有講過這次會連前賬一││││起給，但因為東西被家人抄掉，只好││││又硬著頭皮請妳跟大仔商量一下，原││││本的先暫緩幾天，這次的先給好否？││││謝謝！│└──┴──────┴────────────────┘
上述98年3月5日簡訊內容，核與證人丙○○於警詢、偵查中，就其向被告乙○○、甲○○購買第二級毒品毒品甲基安非他命之方式、交易對象、數量及使用之暗語等情之證述相符，足為證人丙○○上開證言之補強證據。況依上述98年3月12日簡訊內容，可知證人丙○○於傳送此封簡訊前之98年3月5日確已有向「大仔」之被告乙○○、「嫂子」之被告甲○○購買第二級毒品甲基安非他命，由此益徵證人丙○○證述確有於98年3月5日，被告乙○○、甲○○聯繫，並向渠等購買第二級毒品甲基安非他命之事實，應屬可採。
另關於證人甲○○於99年4月20日本院審理時，雖翻異前
詞，改稱：伊於98年3月5日當天丙○○打0972那支電話跟我聯絡，她打來的時候，第一時間是我接到電話，我記得她每次打來都是我接的，那通電話，乙○○沒有跟丙○○講到話，後來乙○○知道我要出門，但我沒有跟他說要拿甲基安非他命給丙○○，當天丙○○有跟我說她要欠2千5百元，我跟她說沒有關係，讓她欠2千5百元的決定沒有請示他人，也沒有問過乙○○，在交易現場，丙○○沒有跟乙○○講到電話云云（見本院卷第118-120頁）。
惟其此部分之證述，除與證人丙○○前揭一再指證向被告乙○○購買第二級毒品之證詞及其供述為被告乙○○交付毒品給證人丙○○之供述不符外，且其於99年4月29日本院審理時復改稱：（問：《請證人丙○○陳述打電話過程》那時候丙○○打過去，把電話交給你的那個人是何人?）不知道，那時候很多朋友，是何人接的我不知道。（問：《請證人丙○○陳述甲○○到臺中見面的過程》你所說的大仔是何人?）我的老闆蔡金良云云（見本院卷第131頁），其於本院審理時，針對與證人丙○○此次交易過程中，是否曾由他人接聽電話，應允證人丙○○欠款前有無請示他人等事項，前後所述復互為矛盾，可知被告甲○○上開2次於本院就此部分所為之證詞，顯屬事後迴護被告乙○○之詞，不足採信。至證人王桂英於99年4月29日本院審理時，雖改稱：98年3月5日交易過程中，不敢確定有無與被告乙○○講到電話云云（見本院卷第129頁背面）；惟查證人丙○○平時稱呼被告乙○○為「大仔」（臺語），稱呼被告甲○○為「嫂子」（臺語）一情，分據證人丙○○、甲○○供述如前，且互核一致，又依證人丙○○於99年4月29日本院審理中證述98年3月5日要購買毒品之經過：證人丙○○撥打電話至0000000000號時講「大仔啊，我是娃娃」、「我要東西」，對方說「娃娃稍等一下，你跟你嫂子講就好了（臺語）」，之後那個男子就把電話拿給被告甲○○一情；及證人丙○○當日與被告甲○○見面後，就賒欠2千5百元一事，證述：當時被告甲○○先表示「我要跟你大仔講一下」（臺語），並當場打電話跟對方講「娃娃錢不夠（臺語）」，隨即將電話交給證人丙○○，證人丙○○於電話中向對方講「我是娃娃，我錢不夠」，對方即稱「好啦，好啦，你跟你嫂子講就好了」，可知該名與證人丙○○對話之男子與綽號「娃娃」之證人丙○○並非不相識，且該男子及被告甲○○2人與證人丙○○對話時，對於彼此係以證人丙○○之「大仔」、「嫂子」相稱，再參以證人丙○○與被告甲○○首揭之證述「大仔」係指被告乙○○，「嫂子」是指被告甲○○等情，可證98年3月5日2次與證人丙○○對話之男子即為被告乙○○無誤。
綜上所述，足認被告乙○○、甲○○確有於98年3月5日
，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○，被告乙○○空言否認，尚難採信。此外，復扣案被告甲○○所有（見本院卷第110頁背面）如附表編號13、18所示供分裝毒品使用之包裝袋8包、電子磅秤1臺、編號19所示供聯繫販賣毒品使用插置，門號0000000000號行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及編號20所示供裝毒品使用之小錢包1個可稽，被告乙○○、甲○○此部分共同販賣毒品予證人丙○○之事實，事證已臻明確。
２、被告甲○○於上述時地，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予證人王世興之犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，核與證人王世興於警偵訊中證述及證人王心姵於98年10月7日偵訊中證述之情節相符，並有被告甲○○持用之門號0000000000號行動電話1支扣案，及該手機簡訊內容翻拍照片1份、調閱通聯查詢單、通聯紀錄、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見中縣警刑大偵二字第0980004540號卷第41-43頁、98年度核退字第1008號卷第17-20頁、本院卷第35-40頁）。又扣案如附表編號1、2、4-12所示之物，均為被告甲○○所有（見本院卷第110頁背面），且經送法務部調查局鑑定結果，認附表編號1、2（合計淨重1.09公克，純度45.21%）、編號4-12（合計淨重4.86公克，純度25.38%），均含第一級毒品海洛因成分等情，有該局98年6月1日調科壹字第09823016300號、98年6月1日調科壹字第09823016310號鑑定書各1份附卷可稽（見98年度偵字第13072號卷第17-18頁），是被告甲○○持有之第一級毒品海洛因數量非微，且純度不低，顯非單純供己施用，足證其自白應與事實相符。此外，復有被告甲○○所有附表編號13、18所示供分裝毒品使用之包裝袋8包、電子磅秤1臺、編號19所示供聯繫販賣毒品使用插置，門號0000000000號行動電話
1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及編號20所示供裝毒品使用之小錢包1個可稽，被告甲○○此部分販賣毒品予證人王世興之事實，事證已臻明確。
３、按販賣海洛因、甲基安非他命本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。再衡諸毒品海洛因及甲基安非他命均量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。本件被告乙○○、甲○○前既有多次施用海洛因及甲基安非他命之行為，有渠2人之前案紀錄表在卷可考，當知海洛因及甲基安非他命量微價貴，雖被告乙○○始終否認有共同販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，且本案亦未扣得被告乙○○共同販賣予證人丙○○之甲基安非他命，被告甲○○雖坦承販賣之犯行，惟並未供出其確切之販入價格，而未能精準計算出渠2人販賣毒品之利得（即營利賺取之淨額）。然查，參諸我國查緝販賣毒品海洛因、甲基安非他命執法甚嚴，對於販賣海洛因、甲基安非他命者尤科以重度刑責。又販賣海洛因及甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟因海洛因及甲基安非他命均量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因及甲基安非他命予他人。而被告乙○○與買受毒品者丙○○間，及被告甲○○與買受毒品者王世興間，均無特別之親屬情誼，又證人丙○○、王世興2人均證述有交付金錢予被告甲○○而均屬有償之行為，且被告乙○○、甲○○對於販賣毒品之重刑實知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險外出無償交付無特殊情誼之他人之理。 基上 ，足認被告乙○○、甲○○2人確均有營利之意圖，並因販賣行為而獲利無訛。
４、綜上所述，本件事證明確，被告2人上開販賣毒品之犯行均堪認定。
二、新舊法比較
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。又依最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議可資參照）。本件被告乙○○、甲○○行為後，毒品危害防制條例第
4條、第17條業已修正，並於98年5月20日修正公布，同年月22日施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後
6個月施行。」其立法理由係謂：「(一)依修正草案第
2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每
3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。(二)依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定，司法院
98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函亦採同旨）。是被告犯後法律已有變更，自應比較修正前後毒品危害防制條例之規定：
（一）修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；同條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。修正後同條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」；同條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後之規定已提高併科罰金之法定刑，此部分以修正前之規定較有利於被告乙○○、甲○○。
（二）又修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第
1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後同條例第17條則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，是修正後同條例第17條，除保留修正前「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」之規定外，另增訂第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，亦即修正前同條例第17條規定必須因而破獲上游毒品供應者，始得減輕其刑，且僅得減輕其刑，其適用之條件較嚴，而修正後同條例第17條第1項規定適用之條件較寬，且係必減或得免除其刑，復增列第2項關於於偵查及審判中均自白者減輕其刑之規定，此部分自以修正後同條例第17條規定，較有利於被告乙○○、甲○○，詳述如下：
１、按民國98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決可資參照）。查被告乙○○本件轉讓海洛因犯行部分，業據被告於警詢及本院審理時均自白不諱（詳見中縣警刑大偵二字第09800004540號卷第3頁、本院卷第83、136頁背面），已如前述，是參諸上揭最高法院98年度臺上字第6928號判決之見解，雖被告乙○○於曾於本院準備程序中否認轉讓海洛因之犯行，其既於本院審判期日已自白犯行，仍應認被告乙○○於審判中亦有自白。從而，被告乙○○於偵查及審判中均有自白轉讓毒品之犯行，應適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，較適用修正前毒品危害防制條例有利於被告乙○○。又被告甲○○警、偵訊中已坦承為被告乙○○接聽購毒者之電話，並為其交付毒品給購毒者等販賣毒品之要件行為，且於本院審理中復坦承上開各次販賣毒品之犯行，應認被告甲○○於偵查及審判中均已自白犯罪，應適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，較適用修正前毒品危害防制條例有利於被告甲○○。
２、再被告甲○○為警查獲後，於警詢時已供出毒品來源為蔡金良，並因而查獲，蔡金良復因而遭提起公訴一情，亦有本院公務電話紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官起訴書各1份附卷可考（見本院卷第97-106頁），應適用修正後毒品危害防制條例第17條第１項之規定，較適用修正前毒品危害防制條例有利於被告甲○○。
（三）綜合上開全部罪刑之結果為比較後，經比較毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條規定之結果，就被告乙○○所犯之前揭轉讓第一級毒品罪、被告甲○○所犯之前揭販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，於被告乙○○、甲○○已在偵查及審判中自白犯罪，及被告甲○○因其供述而查獲毒品來源蔡金良之情形，分別以適用修正後之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項及第17條第2項之規定，對被告甲○○及乙○○較為有利；至於被告乙○○販賣第二級毒品部分，因其未在偵查及審判中自白之販賣第二級毒品罪，以適用修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定，對被告乙○○較為有利。
三、論罪科刑
（一）按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（參照最高法院88年度臺上字第3760號判決意旨）。次按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪、修正前毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪；被告甲○○所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪（按轉讓第一級毒品達淨重5公克以上者，加重其刑至二分之一，轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款固定有明文。但查，依本案卷證資料，尚無證據足資證明被告乙○○轉讓海洛因予證人王心姵、甲○○之數量為何，是本件既無證據可資證明被告乙○○轉讓海洛因達淨重5公克，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定，加重其刑）。
（二）按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，此有最高法院73年臺上字第1886號判例、92年度臺上字第2824號判決、34年上字第862號判例、77年臺上字第2135號判例意旨可資參照。是共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不以其間均相互認識為要件。故核被告乙○○與甲○○2人間就上開販賣第二級毒品予證人丙○○之犯行，依前所述，渠2人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（三）被告乙○○上開因轉讓第一級毒品，及販賣第二級毒品，而分別持有第一、二級毒品之低度行為，被告甲○○上開因販賣第一級毒品及販賣第二級毒品，而分別持有第一、二級毒品之低度行為，均應分別為其等各次販賣、轉讓毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（四）被告乙○○同時轉讓給證人王心姵、被告甲○○，及被告甲○○同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命給證人王世興，各係以一行為同時觸犯2罪名，而均為想像競合犯，分別應依刑法第55條之規定，從一重之轉讓第一級毒品罪及販賣第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖認被告乙○○係分別轉讓第一級毒品海洛因給證人王心姵、被告甲○○，然依被告乙○○供述轉讓第一級毒品海洛因給證人王心姵、共同被告甲○○之時間均係在98年3月7日中午12時許、地點亦均在臺中市○○區○○路3段155號9樓渠等3人之住處，此外，遍閱全卷，亦無證據證明被告乙○○係分別轉讓第一級毒品給王心姵、共同被告甲○○，故應認被告乙○○係同時轉讓第一級毒品海洛因給證人王心姵、共同被告甲○○，附此敘明。
（五）被告乙○○前因施用毒品案件，於93年10月26日經本院以93年度訴字第2200號判決判分處有期徒刑10月、5月，定應執行有期徒刑1年，於同年11月15日確定；另因妨害公務案件於93年10月12日經本院以93年度豐簡字第468號判處有期徒刑3月，於93年10月12日因撤回上訴確定後，上開2案經本院以94年度聲字第135號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定。其後復因施用毒品案件，於94年11月7日經本院以94年度訴字第3308號判分處有期徒刑1年3月、8月，於94年12月9日因撤回上訴確定；又因偽造印文案件，於94年11月3日經本院以94年度中簡字第2709號判處有期徒刑4月，於94年12月20日亦因撤回上訴確定後，上開2案經本院以96年度聲減字第618號裁定減刑為有期徒刑7月又15日、4月、2月，並定應執行刑為有期徒刑1年，與前開應執行有期徒刑1年2月接續執行，甫於96年7月16日縮刑期滿執行完畢。甲○○前因施用毒品案件，於94年4月28日經本院以93年度訴字第2120號判處有期徒刑10月，於同年5月25日確定，經送監執行，甫於95年10月20日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其2人受有期徒刑執行完畢後，5年以內分別再犯上開各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘則均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
（六）被告乙○○於偵查及審判中均自白所犯轉讓第一級毒品之犯罪事實，被告甲○○於偵查及審判中均自白販賣第一、二級毒品之犯罪事實，其2人所犯此部分所犯之罪均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並均先加重後減輕之。至被告乙○○就所犯販賣第二級毒品犯行，則未坦承犯行，而不符合「於偵查及審判中均自白犯行」之要件，即無該條項規定之適用，附此敘明。
（七）又被告甲○○為警查獲後，於警詢時已供出毒品來源為蔡金良，並因而查獲，蔡金良復因而遭提起公訴一情，已如前述，故就其所犯上開3次販賣毒品罪，均應依修正後毒品危害防制條例第17條第１項之規定，減輕其刑，並遞減之。
（八）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照)。查販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無而為販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元（新法已修正為二千萬元）以下之罰鍰，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告甲○○上開販賣第一級毒品海洛因給證人王世興2次之犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其販賣次數僅有2次，金額分別為7百元、1千元，尚非鉅額之毒品交易，所獲取之利益尚非如販賣大量毒品者之動輒數十萬、數百萬元之龐大，其因一時貪念，致罹重典，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告甲○○僅係單純販賣交易毒品，亦無施用強暴、脅迫之不法手段，則就被告甲○○所犯販賣第一級毒品犯行，其最輕法定本刑為無期徒刑，本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，以其所犯之罪之最低法定刑為無期徒刑而言，縱使量處法定最低刑度之無期徒刑，尚嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，堪認均屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並遞減之。另查刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年臺上字第899號判例、70年度臺上字第
794號、77年度臺上字第4382號判決意旨等可參）。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告2人為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣、轉讓毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，雖被告乙○○僅1次販賣第二級毒品甲基安非他命、1次轉讓第一級毒品海洛因之行為，被告甲○○僅為1次販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，但查毒品危害防制條例第4條第2項之最輕刑度為有期徒刑7年，同條例第8條第1項之法定刑為1年以上7年以下，且復另以毒品危害防制條例第17條之規定給予減輕其等刑之機會，參酌立法目的及販賣、轉讓毒品對社會之危害，並無情輕法重之問題，故被告乙○○就其販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品之部分、被告甲○○就其販賣第二級毒品之部分犯行，均無適用刑法第59條之餘地。
（九）按刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定，自95年7月1日施行。而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院97年度臺上字第99號判決要旨參照）。故就被告甲○○所為先後2次販賣第一級毒品海洛因予證人王世興之行為，即應無從以一罪論。從而被告乙○○所犯上開1次轉讓第一級毒品犯行、1次販賣第二級毒品犯行，及被告甲○○所犯上開1次販賣第二級毒品及2次販賣第一級毒品犯行，均犯意各別，應予分論併罰。
（十）爰審酌被告乙○○、甲○○迭有施用毒品之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可按，被告2人當知毒品不僅殘害施用者自身健康，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，施用者導致精神障礙，性格異常，甚至造成生命危險之成癮性，而嚴重戕害國人之身心健康，販賣、轉讓毒品危害社會甚鉅，暨審酌被告2人販賣毒品之所得及數量亦非鉅額，手段平和，及犯罪動機、目的、智識程度、被告乙○○坦承部分犯行，被告甲○○坦承全部犯行之態度等一切情狀，認檢察官具體對被告甲○○販賣第二級毒品部分具體求處有期徒刑7年6月以上，販賣第一級毒品部分具體求處有期徒刑16年以上均尚嫌過重，爰分別量處如主文所示之刑，並定其2人應執行刑，以資儆懲。
（十一）檢察官另請求對被告2人均依刑法第90條第1項為保安處分強制工作之諭知部分，按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。刑法第90條第1項規定：有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作。即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（最高法院94年度台上字第6519號判決參照），本件依上所述，被告2人販賣毒品之期間、數量、金額、販賣對象、人數及被告2人均有施用毒品前科等情觀之，查被告2人固係販賣毒品牟利，然本案並無積極證據證明被告2人係欠缺正確工作觀念或因無正常工作而犯罪，且被告乙○○上開轉讓第一級毒品犯行之對象僅2人，次數僅1次，而販賣第二級毒品犯行之對象僅1人，次數僅1次，其因販賣毒品所取得之價金僅2千元，至被告甲○○販賣毒品犯行之對象僅
2人，其因販賣毒品所取得之價金合計僅4千7百元（其中2千元係與被告乙○○共同販毒所得），數量均非鉅，其2人前均未有販賣毒品之前科，綜核被告2人所表現之危險性、對其未來之期待性及比例原則等情以觀，足認宣告如主文所示之刑及所定應執行之刑（屬長期自由期），與其等犯行之處罰已屬相當，並足收儆懲之效，尚無併予諭知強制工作之必要，附此敘明。
（十二）沒收部分
１、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬之，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第3618號判決參照）。查扣案如附表編號1、2、4-12所示之物，均分別含有第一級毒品海洛因等情，已見前述，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。另按鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而秤重，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末，然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量洛因殘留，業經法務部調查局於93年3月19日以調科壹字第09300113060號函示在案（見司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊(一)第
334頁）。前揭第一級毒品海洛因於鑑定書上所載包裝塑膠袋重，當指依上述方式將包裝內第一級毒品海洛因，與包裝塑膠袋分離所得到之包裝重，惟包裝塑膠袋內仍會有第一級毒品海洛因殘留。是用以包裝前揭第一級毒品海洛因之包裝塑膠袋，若與其內所包裝之毒品析離時，其與所殘留之毒品難以析離，自應一併視為毒品，亦均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之，至於鑑驗用罄部分，既已不復存在，爰不為沒收之諭知。另依上開說明，本件扣案之上開被告甲○○所有附表編號1、2、4-12所示之物所示販賣剩餘之海洛因之低度行為，應僅為其第二次販賣第一級毒品予證人王世興之高度行為所吸收，不另論罪，是扣案販賣剩餘之上開海洛因（含包裝袋），自祇能於該次販賣第一級毒品罪項下宣告沒收銷燬之。
２、再按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。又犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度臺上字第3081號判決意旨參照）。另依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年度臺上字第4584號及95年度臺上字第30號判決要旨參照）。另沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別，而毒品危害防制條例第19條第1項乃刑法第38條第1項第2、3款沒收之特別規定。又於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度臺上字第3883號及95年度臺上字第6482號刑事判決意旨參照）。查本件被告甲○○販賣第一、二級毒品予證人王世興之所得共2千7百元，係被告甲○○犯販賣毒品罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之，且就其二人共同販賣第二級毒品予證人丙○○之所得2千元，因係被告2人共同販賣毒品所得之財物，既為共同犯罪所得財物，自應合併計算，爰併諭知被告2人應連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其2人之財產連帶抵償之。
３、按行動電話服務需以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉予消費者，亦有最高法院97年度臺上字第3890號判決意旨可資參照，且實務上電信公司亦均認行動電話（含一般型及預付型）SIM卡所有權歸客戶所有一情，有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函為憑。查表編號19所示被告乙○○、甲○○持以供聯絡販賣毒品使用之門號0000000000號行動電話1支（含門號0000000000號sim卡1張）、編號18所示之電子磅秤1臺、編號20所示之裝毒品用小錢包均為被告甲○○所有一情，已如前述（並無證據證明係他人所有之物），且分係供上開販賣毒品犯罪使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
復按毒品危害防制條例第19條第1項固規定，犯該條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但不及於供犯罪預備之物。倘係供犯罪預備之物，以屬犯罪行為人者為限，始得依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收（最高法院95年度臺上字第6102號判決意旨參照）。經查扣案附表編號13所示之分裝袋8包，為被告甲○○所有一節，亦據被告甲○○供明在卷，被告甲○○既販入扣案毒品伺機分裝出售，則該批分裝袋當係為伺機分裝出售而用，然被告甲○○既尚未實際用於分裝其所欲販賣之毒品，應認僅係預備供將來分裝毒品之用，尚屬供犯罪預備之用，應依刑法第38條第
1項第2款之規定宣告沒收。
４、至附表編號14-17所示之生理食鹽水10排、注射針筒52支、安非他命吸食器1組，附表編號3所示之白粉1包，及編號19所示之門號0000000000、0000000000號行動電話2支（各含門號0000000000、0000000000、0000000000號SIM卡1張），雖據被告甲○○供述為其所有，但查無證據證明與本案認定成罪之前揭犯罪事實有何關連，而非本件供販賣或因犯罪所得之物，復非違禁物，爰均不併予宣告沒收，併予敘明。
（十三）末查本案因被告甲○○於警詢之供述，而查獲其毒品來源為案外人蔡金良一情，固如前所述，然依該案起訴書所載，並未起訴蔡金良販賣給證人甲○○之部分，是此部分應由檢察官另行依法偵辦。又被告甲○○於99年4月20日本院審理時，經審判長告以證人具結之義務及偽證罪之處罰，及命其朗讀結文並具結後，竟就與本件案情有重要關係之事項，虛偽證述：98年3月5日那通電話，被告乙○○並未跟證人丙○○講到電話，我沒有告訴被告乙○○要拿甲基安非他命給證人丙○○，決定讓證人丙○○欠錢，並未請示他人，在交易現場證人丙○○也沒有跟被告乙○○講電話云云（見本院卷第118頁），則其該行為涉犯刑法第168條之偽證罪嫌，亦應由檢察官另案偵辦，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段項，（修正前、後）毒品危害防制條例第4條第2項、（修正後）毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第2條第1項、第28條、第55條、第47條第1項、第59條，第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國99年5月27日
刑事第十庭審判長法官施慶鴻
法官簡婉倫法官莊秋燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊賀傑中華民國99年5月27日附錄論罪科刑法條：
（修正前）毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
（修正後）毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
◎附表（扣押物品）┌──┬───────────────┬───┬──────────┐│編號│品名／數量│持有人│鑑定報告│├──┼───────────────┼───┼──────────┤│１│海洛因毒品／0.3公克*1小包│乙○○│法務部調查局濫用藥物│├──┼───────────────┤│實驗室98年06月01日調││２│海洛因毒品／1.24公克*1小包││科壹字第00000000000│├──┼───────────────┤│號鑑定書│││３│不明粉末／2.92公克*1小包││【鑑定結果】││││││⑴編號1、2均含第一級││││││第6項毒品海洛因成││││││分，合計淨重1.09公││││││克（空包裝總重0.46││││││公克），純度45.21%││││││，純質淨重0.49公克││││││⑵編號3未發現含法定││││││毒品成分，淨重2.22││││││公克（空包裝重0.65││││││公克）││├──┼───────────────┼───┼──────────┤│４│海洛因毒品／0.34公克*2小包│甲○○│法務部調查局濫用藥物│├──┼───────────────┤│實驗室98年06月01日調││５│海洛因毒品／0.31公克*6小包││科壹字第00000000000│├──┼───────────────┤│號鑑定書│││６│海洛因毒品／0.27公克*1小包││【鑑定結果】││├──┼───────────────┤│編號4至12均含第一級│││７│海洛因毒品／0.32公克*14小包││第6項毒品海洛因成分││├──┼───────────────┤│，合計淨重4.86公克（│││８│海洛因毒品／0.28公克*2小包││空包裝總重9.04公克）││├──┼───────────────┤│，純度25.38%，純質淨│││９│海洛因毒品／0.86公克*1小包││重1.23公克││├──┼───────────────┤││││10│海洛因毒品／0.3公克*7小包││││├──┼───────────────┤││││11│海洛因毒品／0.33公克*8小包││││├──┼───────────────┤││││12│海洛因毒品／0.35公克*2小包││││├──┼───────────────┼───┼──────────┤│13│毒品分裝夾鏈袋／8包│甲○○││├──┼───────────────┤│││14│生理食鹽水（注射用）／10排│││├──┼───────────────┤│││15│注射針筒（未用）／20支│││├──┼───────────────┤│││16│注射針筒（已用）32支│││├──┼───────────────┤││││17│安非他命吸食器／1組││││├──┼───────────────┤││││18│電子磅秤／1臺││││├──┼───────────────┤││││19│行動電話／4支││││││（0000-000000、0000-000000、││││││0000-000000、0000000000）││││├──┼───────────────┤││││20│裝毒品用之小錢包／1個││││└──┴───────────────┴───┴──────────┘