裁判字號：最高法院87年台上字第1295號民事判決
裁判日期：民國87年06月05日
裁判案由：塗銷土地所有權移轉登記
最高法院民事判決八十七年度台上字第一二九五號
上訴人 林志恒 訴訟代理人 蘇顯騰 律師
劉興吉 律師被上訴人 吳炳和 （即祭祀公業 吳種德 管理人）右當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十五年七月一日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（八十四年度重上更㈡字第九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：坐落南投縣○○鄉○○段六九─三號、六九─四號、六九－五號土地（嗣因地籍圖重測變更地段及地號依序為吳厝段七九二、七九○、七八九號，下稱系爭土地），為伊祭祀公業所有，詎伊前任管理人 吳毓琛 未獲得全體派下過半數之同意，竟於民國七十七年五月二十四日擅將系爭土地出售於上訴人，復於上訴人訴請移轉所有權移轉登記事件（即台灣台中地方法院七十七年度訴字第三○一四號），未經特別授權，即與上訴人成立訴訟上和解，承諾將系爭土地所有權移轉登記並交付於上訴人，自屬無效等情。先位聲明：本於無效行為回復原狀之法律關係，求為命上訴人塗銷系爭土地所有權移轉登記並交還土地於伊之判決；備位聲明：本於侵權行為及不當得利之法律關係，求為命上訴人將系爭土地所有權移轉登記並交還土地於伊之判決。第一審依先位聲明判決上訴人敗訴，上訴人上訴第二審後，因系爭土地共有人 吳金立 、 吳廷和 行使優先承購權，提起行政訴訟，行政法院判決撤銷南投縣南投地政事務所之處分，該地政事務所遂將上訴人之移轉登記塗銷，回復登記系爭土地為祭祀公業吳種德所有。被上訴人乃以情事業已變更，依所有權之作用，變更聲明，求為確認兩造間就系爭土地之買賣關係不存在，及命上訴人不得持台灣台中地方法院七十七年度訴字第三○一四號和解筆錄向該管地政機關申請所有權移轉登記，並命交還土地之判決（請求確認買賣關係不存在之訴部分，業經更審前原審判決被上訴人敗訴，未據其提起第三審上訴，已告確定；另請求交還土地部分，業經被上訴人撤回該部分之聲明）。
上訴人則以：祭祀公業於七十六年五月十七日第一次派下員大會，出席派下員有五十二人，族親列席者有九人，其中 吳永國 一人經法院判決取得派下員資格，故實際上參加開會及表決人數為五十三人，已逾已登記派下員人數過半，該次會決議系爭土地收回後，如何建築或處理，一切授權理事會辦理。而祭祀公業吳種德七十六年五月十七日第二次理事會決議由公業管理人全權負責處理，及系爭祭祀公業七十六年九月六日第二次派下員大會，出席人數共有五十五人，已超過冊列派下員人數之半數，亦無異議通過系爭土地授權管理人吳毓琛處理，伊於七十七年五月二十四日與祭祀公業吳種德管理人吳毓琛訂立系爭土地之買賣契約，付清價款，並於七十七年九月二十九日在台灣台中地方法院七十七年度訴字第三○一四號所有權移轉登記事件，成立訴訟上和解，自屬有效。至祭祀公業於七十七年十二月雖再公告增加一百六十五人（含經法院判決確定為派下之吳永國、 吳俊民 二人在內），總計二百四十名，惟不能據以否定前所召開之總會及所為決議之效力。派下員吳金立、吳廷和就兩造間系爭土地之買賣亦無優先購買權。又縱和解有無效原因，被上訴人亦僅得於三十日內聲請繼續審判，而不得提起本件訴訟等語。資為抗辯。
原審以：被上訴人上開變更之訴之聲明係因情事變更，以他項之聲明代最初之聲明，核與民事訴訟法第四百四十六條第一項但書，第二百五十六條第三款之規定相符，不須徵得上訴人之同意。其次祭祀公業吳種德之管理人，依其章程規定，並非由全體派下員直接票選而產生，而是由六大房自行推選代表（每房代表五人），再由各房代表推選理事一名（合計理事六人），更由六名理事互選一人為理事長即管理人，有該祭祀公業章程第九條、第六條規定可憑之日據時代之祭祀公業管理規程可按。而系爭祭祀公業前管理人 吳木火 ，及新任管理人吳炳和，均係依上開章程規定選出，並登載於當時之土地登記簿謄本等情，有派下員代表大會會議紀錄，南投縣政府及南投縣名間鄉公所函可稽，於法均無不合。查被上訴人祭祀公業於七十年間經南投縣政府核定之派下員為七十五人，嗣經法院判決吳永國、吳俊民二人亦為該祭祀公業之派下員，為兩造所不爭執，至七十七年間，由系爭祭祀公業派下 吳岳雲 等三十七人檢具同意書，敍明理由，申請南投縣政府於同年八月九日以七七投府民禮字第八六二七一號公告補列一百六十五人為派下員，同年十二月予以登記增列（上述經法院判決確定為派下之吳永國、吳俊民亦在該增列之一百六十五人名冊之中），有該祭祀公業派下員名冊可稽。是該公業其時之派下員人數計有二百四十人，上訴人對之亦自認屬實，雖另爭執：依祭祀公業土地清理要點第九點規定，申請補列派下員，須檢具派下員全體過半數之同意，始得為之，而當時登記有派下員七十五人，其全體過半數應為三十八人，乃吳岳雲僅檢具三十七名派下員之同意書，故南投縣政府該次補列更正公告及重新核發派下全員證明書，於法不合云云。惟按祭祀公業之設立人及其繼承人（原則上以男性為限）全部均得為派下，而取得派下權，對公業財產有管理、使用、收益及處分之權。派下全員證明書固為祭祀公業申請辦理登記事宜必須具備文件，但其性質，僅係行政機關提供登記機關之一種參考資料而已，法律上無確定私權效力可言。是派下子孫縱未登記，並不喪失其派下員身分，自得行使派下權，上開漏列之派下員補登記之一百六十五人，原即具有系爭祭祀公業派下之身分，自得行使派下權，無論吳岳雲等三十七人申請補列之程序是否經所稱全體派下員過半數三十八人之同意，其程序縱有瑕疵，亦不影響上開補列派下員之身分，仍得與原先已冊列登記之七十五員共同行使派下權。又七十年所列之派下七十五人至七十六年已死亡者，有 吳文卞 、 吳新能 、吳新發、 吳坤新 、 吳六丁 、 吳朝榮 、 吳新春 、 吳良 、 吳肇欽 、 吳子周 、 吳新居 等十一人，而其繼承之派下則有 吳朝熙 、 吳朝曦 、 吳守仁 、 吳守足 、 吳守昌 、 吳達郎 、 吳守信 、 吳守國 、 吳守成 、 吳錫爵 、 吳其條 、 吳水木 、 吳步雲 、 吳義德 、 吳義晴 、 吳義明 、吳義宗、 吳舞鶴 、 吳舞榮 、 吳吉雄 、 吳吉民 、 吳吉清 、 吳同意 、 吳峯松 、 吳福隆 、吳瑞聰、 吳鎮松 、 吳錫福 、 吳吉彥 、 吳沛蒼 、 吳太田 、 吳天賜 、 吳天彰 、 吳鎮位 等三十四人，其中僅吳朝熙、吳朝曦、吳錫爵等三人列入七十七年補列之派下員一六五人之內，其餘之三十一人則未列入，亦有繼承系統表，戶籍謄本及派下員全員名冊暨派下員證明書可憑。從而，系爭祭祀公業之派下於七十七年間因死亡及繼承為派下及補列後之實際派下員計為二百六十名，洵堪認定。至被上訴人依日據時代所留下所謂六大房派下名冊之記載，主張祭祀公業派下員繁衍至七十六年時已達一千五百零九人一節，惟該名冊記載之人數，究由何人或何機關確認其係系爭祭祀公業之派下員，又經何程序以確認其為派下員，均有可疑，果七十六年時既有一千五百零九人，何以七十年申報及七十七年補列時，則僅袛七十五人，及一百六十五人？所陳顯無足採。再按訴訟上之和解，如有私法上或訴訟法上無效或得撤銷之事由存在，不問何者，均屬民事訴訟法第三百八十條第二項所謂和解有無效或得撤銷之原因，當事人自得以之為請求繼續審判之理由，又因和解係無合法代理權人之所為，依法應認該訴訟行為不生效力者，其和解既屬無效，自得基此原因為繼續審判之請求。查被上訴人主張其前任管理人吳毓琛為訴訟上之和解，未經特別授權部分，係代理權有欠缺，屬程序法上無效之原因，被上訴人固祇得就該訴訟上之和解於三十日之不變期間內請求繼續審判。第其主張該訴訟上和解內容所指前管理人吳毓琛未經派下員全體或過半數之同意，處分系爭土地為無效部分，則屬實體上無效之原因。此係自始、當然、確定的不生效力，不因訴訟上請求繼續審判之期間經過，而成為有效。故當事人間就該法律行為如有實體上無效原因之爭執，致影響其權利之行使或保障者，非不得另行起訴主張，並不受一事不再理之限制。查系爭祭祀公業之派下員於七十七年間已達二百六十人，七十六年五月十七日所召開之七十六年第一次派下員會議出席人數為派下員五十二名，族親列席九名（該族親列席者吳永國、 吳水深 、 吳金池 、 吳秀慶 等四人亦為七十七年所補列之派下員），及七十六年九月六日第二次派下員大會紀錄上出席認章欄下簽名者四十二位，同日出席人員請領出席費簽名蓋章者有五十五位，兩造對此紀錄是否真正，雖有爭執。惟無論該二次派下員大會有無召開及決議內容是否真實，因該二次派下員大會之出席派下員人數均未超過六十人，未達系爭祭祀公業派下員全體二百六十名之半數。而該第一、二次派下員大會決議事項關於系爭土地收回後如何處分授權理事會辦理、及關於系爭土地之處分授權管理人吳毓琛全權負責處理等事項，均屬系爭公業財產之處分。依祭祀公業吳種德堂祭祀及財產管理章程第二十六、二十九條，內政部七十六年十二月二十二日台內地字第五五○八一○號函頒祭祀公業土地清理要點第十九點，及土地法第三十四條之一第五項準用同條第一項等規定意旨，至少應有全體派下二百六十名之過半數一百三十名之決議同意始得為之，否則即屬違反上開土地法第三十四條之一第一項等規定難謂有效。此實體法上之無效並不因為兩造間前開訴訟上之和解而使之變為有效。上訴人雖抗辯：七十六年五月十七日、七十六年九月六日第一、二次派下員大會當時已列登記之派下員為七十五人，扣除已死亡之十一人，縱加已死亡者之繼承派下三十四人，再加上法院判決為派下之二員在內，總人數亦不過一百人，而各該次派下員大會出席之派下分別為五十三人，及五十五人，已超過當時已列冊登記之派下員過半數，其決議為有效，應受信賴登記保護云云。惟派下證明書固為祭祀公業申請辦理登記事宜必須具備之文件，但論其性質，僅係行政機關提供登記機關一種參考資料。如有遺漏或因派下員死亡，其繼承之派下，均不因未列名登記於派下名冊即不得行使派下之權利。是上述於七十七年始補列冊之派下一百六十五名及因派下員死亡繼承為派下而未列名之三十一人派下，均自渠等具有派下身分時起即享有對祭祀公業之派下權，故七十六年第一、二次派下員大會時真正具有派下員身分者已達二百六十人，而非上訴人所稱之一百人，其上述抗辯為無足採。又派下員吳金立、吳廷和就兩造間訟爭之買賣主張有優先承購權之訴（即原審法院八十一年度重上更㈠字第十二號）對於本件並無拘束力。被上訴人縱於該事件認諾吳金立、吳廷和有優先承購權存在，其於本件既為變更之訴，聲明上訴人不得持台灣台中地方法院七十七年度訴字第三○一四號和解筆錄向該管地政機關申請所有權移轉登記。即已主張其有實體上無效之原因，上訴人執以抗辯被上訴人已承認系爭土地之買賣及訴訟上和解為有效云云，亦非可採。從而，被上訴人主張因上訴人有隨時持該訴訟上之和解筆錄向該管地政機關為申請移轉所有權登記，即有妨害被上訴人所有權之虞，爰依民法第七百六十七條之規定訴請上訴人不得持該和解筆錄向該管地政機關申請所有權移轉登記，洵無不合，應予准許。為其心證之所由得，並說明上訴人其餘抗辯及舉證因何不足採酌之理由，爰為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十七年六月五日
最高法院民事第三庭
審判長法官范秉閣
法官朱建男法官曾煌圳法官許澍林法官鄭玉山右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年六月二十日