裁判字號：最高法院87年台上字第1308號民事判決
裁判日期：民國87年06月05日
裁判案由：確認抵押權不存在
最高法院民事判決八十七年度台上字第一三○八號
上訴人丙○訴訟代理人 邱步顯 律師被上訴人乙○○
甲○○右當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十六年三月三日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十三年度重上字第四三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：如附表所示之土地（下稱系爭土地）為伊所有，訴外人正一代書事務所代書 莊銘偉 （化名為 黃裕霖 ）利用受伊委託辦理另一抵押權設定之機會，及藉口代辦換發土地所有權狀，擅將系爭土地分別設定如附表所示之最高限額抵押權予被上訴人。實則兩造間並無債權債務關係，本件抵押權之設定行為應屬虛偽無效，伊依民法第七百六十七條規定，自得本於所有權作用請求排除侵害等情。爰求為確認被上訴人就附表所示之抵押權不存在，及命被上訴人分別將該抵押權登記塗銷之判決。
被上訴人則以：上訴人確曾分別向伊借貸金錢，並同意設定系爭抵押權予伊，伊並已將借貸之金錢交付訴外人黃裕霖轉交予上訴人，上訴人之請求並無理由。又上訴人既將所有權狀、印鑑證明書等放在黃裕霖處，至少亦應負表見代理之責任等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：查被上訴人甲○○係透過訴外人土地代書 李永森 之介紹，認識訴外人莊銘偉，莊銘偉第一次以其義父即上訴人需款運用為由，向甲○○借款，甲○○乃於民國八十一年十一月十七日，以其母何 蔡孟春 名義及農地，向嘉義縣新港鄉農會貸得之款項新台幣（下同）二百七十萬元其中二百萬元，交給莊銘偉借予上訴人，有 何蔡孟春 新港鄉農會存摺影本，及嘉義縣新港鄉農會八十三年十月二十七日八三新信字第三二九四號函附何蔡孟春帳號八十一年十一月十七日貸款及資金往來明細表九張附於調閱之另案台灣雲林地方法院八十三年度訴字第一五五號莊銘偉等偽造文書等案件刑事卷可稽（該刑事案歷審判決附於原審卷二一六至二三三頁）。第二次莊銘偉又向甲○○表示，上訴人要借款三十萬元，甲○○乃於八十二年三月十七日，在其嘉義市 中國 信託商業銀行設立之帳戶，提領三十萬元，交給莊銘偉借予上訴人，亦有甲○○中國信託商業銀行存摺影本，及中國信託商業銀行八十三年十一月十七日中信銀（八三）嘉外字第○六六號函附甲○○八十二年三月份帳務性交易明細月報表二份附同刑事卷足參。八十二年六月間，莊銘偉第三次又透過李永森，表示上訴人要再借款四、五百萬元，並稱上訴人可以用土地設定抵押權加以保障，在設定抵押權之前，莊銘偉曾引導甲○○及李永森，同去查看土地，而於八十二年七月三日，以系爭二八二之二地號土地，先設定本金最高限額抵押權八百萬元予甲○○。甲○○則於八十二年七月九日，以其母何蔡孟春上開農地，再次向新港鄉農會貸款二百萬元，有前揭何蔡孟春帳號存摺影本及新港鄉農會函附同刑事卷可稽。甲○○除將其中一百萬元中之九十五萬元，存入在中國信託商業銀行其帳戶內，及五萬元留作家用外，其餘一百萬元，與李永森向甲○○購屋之價款三百萬元，合計四百萬元，一同與李永森至嘉義市乙立代書事務所，將款項借給上訴人，亦有甲○○上開中國信託商業銀行帳戶存摺影本附刑事卷可參。至李永森交給甲○○房屋價金三百萬元，係李永森於八十二年七月九日，自其妻 葉乃瑄 （原名 葉淑娟 ）上開中國信託商業銀行帳戶內提領，有前揭中國信託商業銀行第○六六號函附葉淑娟八十二年七月九日帳務性交易明細月報表影本，及葉淑娟中國信託商業銀行存摺影本附刑事卷可參。經審核上開資料及證據，甲○○辯稱其確曾三次將借款共六百三十萬元，託莊銘偉借予上訴人之情節，尚非無稽。再參以證人李永森於該刑事案調查中證述：甲○○三次將錢借給莊銘偉時，我有在場；第三次時丙○有在場，丙○曾拿檳榔請我，並拿一張名片給甲○○；我曾向甲○○買房子，以我太太葉淑娟名義買的，房價三百七十萬元，起造時第一次付訂金五十萬元，第二次付二十萬元，直至房屋蓋好再付三百萬元；丙○土地設定給甲○○之前，莊銘偉有開車載我及甲○○去看土地等語（見刑事案第一審卷八十三年六月八日訊問筆錄）。及證人葉乃瑄（原名葉淑娟）於刑事案第一審審理時證述：我先生有在八十二年七月九日，在我的中國信託銀行帳戶內，提領三百萬元，提領用途是我們向甲○○買房子；我先生有提過，錢拿給甲○○後又借給丙○等語（見刑事案第一審卷八十三年十一月十七日審判筆錄）。顯然上訴人與莊銘偉，不僅曾共同向甲○○借款，且上訴人確曾同意以其所有上開二八二之二地號土地，為甲○○設定最高限額抵押權無誤。至被上訴人乙○○先是其外甥 陳柏宏 欲蓋房子，向乙○○借款五百萬元，乙○○將其所有坐落雲林縣○○市○○段○○○○段○○地號土地所有權狀，交由陳柏宏持至莊銘偉開設之正一代書事務所，代向臺南區中小企業銀行斗南分行貸款，於八十二年四月二十二日貸得五百萬元，有乙○○上開土地登記簿謄本一份及臺南區中小企業銀行斗南分行活期存款存摺影本附刑事卷足參，足見乙○○稱其曾貸款五百萬元給其外甥用，並非虛構。證人陳柏宏先於刑事第一審調查中證述：八十二年四月中旬，我要蓋房子沒有錢，向我母舅借，他拿土地權狀叫我至臺南區中小企業銀行斗南分行，辦理貸款五百萬元，貸款未借出前，黃裕霖（即莊銘偉）向我表示，他義父丙○欲以銀行二倍利息，向我借款，經我母舅乙○○同意，並將丙○所有二四○之四○地號土地，設定抵押權給乙○○，並由 許秋菊 簽發支票後，就將錢借給他，丙○在場等語（見刑事第一審卷八十三年六月八日訊問筆錄）。復於刑事審理時證述：設定抵押權時，丙○坐在旁邊，他乾兒子黃裕霖說丙○欠錢用，叫我那些錢先借他，有雙重保證，黃裕霖也有帶我去看土地，丙○本來要與我們一起去看土地，後來沒有去；丙○那時在旁邊說他欠錢等語（見刑事第一審卷八十三年十一月二十四日審判筆錄）。由證人陳柏宏上開證詞，顯見上訴人曾同意以其所有二四○之四○地號土地，為乙○○設定五百五十萬元之最高限額抵押權，以擔保借款。參以乙○○提出由訴外人莊銘偉簽發，以訴外人許秋菊為發票人，臺灣省合作金庫斗六支庫為付款人，發票日為八十二年九月二十三日、二十六日及十月八日之三紙支票共五百萬元，亦徵證人陳柏宏所說：錢借給丙○可得雙重保障等語，應堪採信。至上開三紙支票之發票日，雖均在設定抵押權後所簽發，惟乙○○稱係因莊銘偉再三換票所致，在經驗法則上，並非無可能。另二四○之四○地號土地登記簿謄本他項權利部第一頁主登記次序第貳欄，所載義務人與債務人，雖均記載「丙○」，而與該筆土地他項權利證明書上，記載債務人「丙○、許秋菊」二人，義務人「丙○」有所不同，惟此乃地政事務所承辦人員，於登錄時疏漏所致，使得該抵押權之登記顯有瑕疵，此從該筆土地於八十二年五月八日，申請設定抵押權時，在土地登記申請書及土地抵押權設定契約書二文件上，均明白記載義務人債務人「丙○」，連帶債務人「許秋菊」自明。是不能以此有瑕疵之登記，即否認乙○○非真正抵押權人。又證人陳柏宏、李永森、葉乃瑄經原審法院隔離訊問結果，與前開刑事庭之證述大致相符，而刑事部分，業經判決被上訴人無罪確定，有調閱之上開刑事卷可稽，上開證人之證言，應屬可信。上訴人雖指稱，係甲○○勾串莊銘偉、 簡鏞杰 ，共同盜用其印鑑章及印鑑證明書，就其所有二八二之二地號土地，設定虛偽抵押權，致其蒙受損失云云。惟上開二八二之二地號土地，設定抵押權時所使用之印鑑證明書，係上訴人親自於八十二年五月二十八日，向戶政事務所申請四份出來，交由莊銘偉辦理抵押權設定登記，有雲林縣古坑鄉戶政事務所八十三年十一月十五日雲古戶字第三三五九號簡便行文表附刑事卷可稽，上訴人所稱簡鏞杰等人，係盜用其於八十一年八月間申請之印鑑證明書，為不足採。次查 莊銘棟 曾認上訴人為義父，為上訴人所不否認，另任職於正一代書事務所之簡鏞杰提出附於刑事卷之記事簿，其中自八十二年二月十五日起至同年六月十日止，亦斷斷續續記載，上訴人與正一代書事務所間多筆資金往來詳細情形，可見上訴人與正一代書事務所關係之密切。簡鏞杰於刑事第一審並供稱：其時常受其老闆莊銘偉之指示，以莊銘偉、莊銘棟、許秋菊或其名義，匯款至上訴人丙○之子 陳添熙 之帳戶內，數目少則數萬元，多則數十萬元等語。經刑事第一審函查陳添熙於古坑鄉所開設之帳戶結果，其帳號自八十一年八月間起至八十二年十月止，資金往來確實相當頻繁，有雲林縣古坑鄉農會八十三年六月三日（八三）古農信字第○三三七號函附於刑事卷可稽。證人陳添熙並於刑事案證述，其在雲林縣古坑鄉農會開立之帳戶，均由其父即上訴人使用。上訴人於刑事第一審調查中，亦承認陳添熙之帳戶，均由其使用（見刑事第一審卷八十三年十一月九日訊問筆錄）。該帳戶經刑事第一審抽樣其中部分日期，函查古坑鄉農會，是否有如簡鏞杰上開所述情形，結果發現陳添熙上開帳戶於八十二年五、六月間，資金往來情形如下：「（１）八十二年五月一日，由許秋菊自南嘉義支庫，匯入七萬元（２）八十二年五月二十六日，由莊銘棟自同上行庫，匯入十三萬元（３）八十二年五月二十九日，由許秋菊自同上行庫，匯入十二萬元（４）八十二年六月十日，由許秋菊自同上行庫，匯入六萬五千元（５）八十二年六月十五日，由許秋菊自同上行庫，匯入二十五萬元（６）八十二年六月十六日，由許秋菊自同上行庫，匯入十萬元（７）八十二年六月二十七日，由許秋菊自同上行庫，匯入二十五萬元（８）八十二年六月二十九日，由許秋菊自同上行庫，匯入十四萬元（９）八十二年六月三十日，由許秋菊自同上行庫，匯入十萬元」，有雲林縣古坑鄉農會八十三年十一月二日（八三）古農信字第○六七二號函檢附陳添熙上開帳戶八十二年五、六月間匯入資金明細表一份附刑事卷可稽。由此觀之，上訴人與莊銘偉、莊銘棟、許秋菊三人關係相當密切，參以上開多筆資金之匯入時間，與上開二筆土地設定抵押權日期，相當符合。再參以簡鏞杰上開記事簿上，於八十二年五月二十八日記載有「丙○，送設定」，顯見上訴人有就其所有上開二筆土地，同意為被上訴人甲○○、乙○○二人，分別設定最高限額抵押權，否則其子陳添熙之帳戶內，豈會於同一時間內有龐大資金之匯入？綜上所述，上訴人確實有同意莊銘偉，以上訴人所有系爭土地，分別為被上訴人設定最高限額抵押權，而向被上訴人借款無訛。上訴人請求確認兩造間之系爭抵押權不存在，及請求被上訴人塗銷該抵押權登記，即非當正，不應准許，並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審究之意見，爰將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回上訴人在第一審之訴，經核於法並無違背。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十七年六月五日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官徐璧湖法官劉福聲法官蘇茂秋法官蘇達志右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年六月十六日
Ｑ附表┌────────────┬──┬──┬───┬─────┬──────┐│土地標示│權利│所有│抵押│抵押權│權利價值│││範圍│權人│權人│登記日期││├────────────┼──┼──┼───┼─────┼──────┤│雲林縣○○鄉○○段二四○│全部│丙○│乙○○│八二年五月│本金最高限額││－四○地號地目建面積○‧││││十一日│新台幣五百五││○五六四公頃│││││十萬元│├────────────┼──┼──┼───┼─────┼──────┤│同右段二八二－二地號地目│十分│丙○│甲○○│八二年七月│本金最高限額││田面積一‧○一九八公頃│之九│││七日│新台幣八百萬│││││││元│└────────────┴──┴──┴───┴─────┴──────┘