裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第683號刑事判決
裁判日期：民國94年11月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人即被告甲○○即 黃郁升 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院93年度訴字第1121號中華民國94年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度毒偵字第992號，併辦案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度毒偵字第2222號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於連續施用第一級毒品部分暨執行刑均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月，扣案之海洛因參包（淨重零點參壹公克）及殘渣袋伍個沒收銷燬之，毒品外包裝參個（重零點玖捌公克）沒收之。
其他上訴駁回。
上揭撤銷部分所處有期徒刑壹年陸月，扣案之海洛因參包（淨重零點參壹公克）及殘渣袋伍個沒收銷燬之，毒品外包裝參個（重零點玖捌公克）沒收之；上訴駁回部分所處有期徒刑陸月；應執行有期徒刑壹年拾月，扣案之海洛因參包（淨重零點參壹公克）及殘渣袋伍個沒收銷燬之，毒品外包裝參個（重零點玖捌公克）沒收之。
事實
一、甲○○前因施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣臺南地方法院以89年度毒聲字第256號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以89年度毒偵字第801號裁定送強制戒治一年，嗣於90年5月2日因強制戒治期滿釋放，臺灣臺南地方法院檢察署檢察官乃於民國（下同）90年6月7日，以90年度戒毒偵字第287號為不起訴處分確定在案。
二、甲○○明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例所明定之第一級、第二級毒品，不得持有及施用，竟於戒治處分執行完畢釋放後五年內，又基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意及施用第二級毒品安非他命之犯意，自93年1月間某日起，迄93年5月18日上午7時許止，及自93年8月間某日起，迄94年8月22日下午5、6時許止，在其位於臺南市○○路
297之2號四樓住處內，以注射方式每天注射一至兩次而連續施用第一級毒品海洛因多次；另於93年5月18日晚間8時25分採尿時起，往前回溯96小時內某不詳時間，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命乙次。
三、嗣經警⑴於93年5月18日晚間6時30分許，在臺南市○○○路與德興路口巡邏時，見甲○○駕駛車號0000000號自小客車在道路上飆駛，遂上前攔檢，當場查獲其持有海洛因三小包、含海洛因殘渣袋五個，並經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡及安非他命陽性反應。⑵於94年8月24日16時，在臺南市○○路○○○巷口，見甲○○騎乘VCC─941號輕機車搭載 李佩瑜 ，形跡可疑，加以攔查，當場查獲李佩瑜出資所購之第一級毒品海洛因一小包及其所有之分裝匙一支，並經警採集甲○○尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，始查獲上情。
四、案經台南市警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及同分局報請同署移送本院併案審理。
理由
一、上揭事實，訊據被告甲○○坦承有施用第一級毒品海洛因之犯行，惟矢口否認有施用第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊既已吸食毒性最強之海洛因，豈會以毒性較弱之安非他命來緩解海洛因之藥癮？而伊尿液之所以會含有安非他命之成分，最可能之原因即是伊在外吸食海洛因時，恰有其他人在吸食安非他命，因相處同一室內，致伊將安非他命慢慢吸入體內，而兩種毒品之毒性不同，伊怎可會混合吸食？原審未詳加調查，即遽認伊有吸食安非他命，誠難令伊甘服云云。惟查，⑴上揭起訴事實部份，業據被告於原審審理時坦承不諱，且被告於93年5月18日晚間8時25分採尿送驗之結果，確呈嗎啡、安非他命陽性反應（安非他命之檢驗方式係臺南市衛生局轉呈行政院衛生署管制藥品管理局以氣相層析質譜儀ＧＣ／ＭＳ方法檢驗。按單以免疫分析法檢驗尿液，有可能因交叉反應，而對服用幾種其他非煙毒或甲基安非他命藥物者之尿液產生偽陽性之結果，然若搭配薄層分析法，應可摒除絕大部分之偽陽性問題，至於使用氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾【法務部調查局85年9月26日發技（一）字第85114952號函參照】），有臺南市衛生局93年7月21日（煙）南市衛驗字第930645號檢驗成績書、送驗尿液及年籍對照表各一紙附卷可稽，另扣案之毒品三包送鑑定之結果，均含第一級毒品海洛因成分（淨重0.31公克，空包裝重0.98公克），有法務部調查局93年11月4日調科壹字第200005200號鑑定通知書一紙附卷可稽。此外，並有海洛因三小包、含海洛因殘渣袋五個扣案可佐，足認被告於原審之自白有施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命之犯行，及於本院自白有施用第一級毒品海洛因之犯行，均核與事實相符。再甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於24小時內自尿中排出，約百分之九十於96小時內自尿中排出，僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，雖無法推算吸食時間距採集時間之長短，惟依行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日藥檢壹字第1156號函示，最長可能不會超過四日，亦可認定被告於93年5月18日晚間8時25分採尿前96小時內之某時，確有施用第二級毒品安非他命之犯行無訛，況被告於警詢時係供稱「都是在我的家裡廁所內注射海洛因」，並未供稱有在外施用海洛因，則焉有在外與他人共處一室致誤吸他人安非他命之情事？是被告上開於上訴理由狀所辯及於本院矢口否認有施用第二級毒品安非他命之犯行，顯係事後卸責之詞，不足採信。⑵移送併辦事實部份，業據被告於本院審理時坦承不諱，且被告於94年8月24日晚上7時52分採尿送驗之結果，確呈嗎啡陽性反應，有送驗尿液及年籍對照表（檢體編號F－293）、長榮大學94年9月9日確認報告各一紙附卷可稽，足認被告就此部分於本院之自白核與事實相符。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告前因施用第一級毒品海洛因案件，經原審法院以89年度毒聲字第256號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以89年度毒偵字第801號裁定送強制戒治一年，嗣於90年5月2日因強制戒治期滿釋放，臺灣臺南地方法院檢察署檢察官乃於90年6月7日，以90年度戒毒偵字第287號為不起訴處分確定，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按。又被告基於施用第一級毒品海洛因概括犯意及第二級毒品安非他命之犯意，自93年1月間某日起，迄93年5月18日上午7時許，及自93年8月間某日起，迄94年8月22日下午5、6時許止，在其位於臺南市○○路297之2號住處內，連續施用第一級毒品海洛因多次；另於93年5月18日晚間8時25分採尿時起，往前回溯96小時內某不詳時間，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命乙次，係於戒治處分執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級、第二級毒品之罪，係屬再犯。查海洛因、安非他命依毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定係分屬第1、2級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一級毒品海洛因罪及施用第二級毒品安非他命罪。又移送併辦被告自93年8月間某日起，迄94年8月22日下午5、6時許止，在其位於臺南市○○路297之2號住處內，連續施用第一級毒品海洛因多次犯行部分，因與起訴且論罪之連續施用第一級毒品海洛因多次犯行部分，具有連續犯裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院自應併予審判。被告持有第一、二級毒品海洛因、安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。
三、原審以被告連續施用第一級毒品罪部分，事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴起訴事實以外之連續施用第一級毒品海洛因多次之事實，即併辦部分，原審未及審酌，尚有未洽。⑵原判決漏未宣告沒收扣案之毒品外包裝三個（重
0.98公克），亦有未洽。⑶殘渣袋五個，業據被告於本院審理時供承係海洛因殘渣，並經本院當庭勘驗屬實，則該海洛因殘渣與外包裝袋不可剝離，應全部視為毒品，依法宣告沒收銷燬之，原判決僅宣告沒收，容有未洽。被告上訴意旨指摘此部分量刑過重，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決此部分及應執行刑，予以撤銷改判。爰審酌被告前有施用毒品前科，竟再施用，顯見其意志不堅，復參酌所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康及其犯罪後態度等一切情狀，就被告所犯連續施用第一級毒品罪部分，量處有期徒刑一年六月。扣案白粉三包（淨重
0.31公克）經鑑定結果，確係第一級毒品海洛因，此有前開法務部調查局之鑑定通知書一紙附卷可稽，另殘渣袋五個，應全部視為毒品，已如上述，爰均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。另扣案之毒品外包裝三個（重0.98公克），既係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有藉以施用，亦為被告所有供施用第一級毒品海洛因所用之物，業經其供明在卷，應併依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收之（最高法院九十一年度台上字第四○七六號、第四四一六號判決參照）。至於併辦部分所查獲之李佩瑜出資所購之第一級毒品海洛因一小包及其所有之分裝匙一支，與被告無涉，於茲自不予宣告沒收，併此敘明。
四、另原審以被告施用第二級毒品罪部分，罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第二項，並審酌被告前有施用毒品前科，竟再施用，顯見其意志不堅，復參酌所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康及其犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑六月，認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適。上訴意旨仍執前詞否認此部分犯罪而指摘原判決，尚非有理由，應予駁回。
五、上揭撤銷部分所處有期徒刑一年六月，扣案之海洛因參包（淨重零點參壹公克）及殘渣袋伍個沒收銷燬之，毒品外包裝參個（重零點玖捌公克）沒收之；與上訴駁回部分所處有期徒刑六月，定應執行刑為有期徒刑一年十月，扣案之海洛因參包（淨重零點參壹公克）及殘渣袋伍個沒收銷燬之，毒品外包裝參個（重零點玖捌公克）沒收之。
六、末查，被告於94年8月24日晚上7時52分採尿送驗之結果，除呈嗎啡陽性反應外，尚呈安非他命陽性反應，有長榮大學94年9月9日確認報告一紙附卷可稽，惟檢察官未移送併辦此部分，且與本案被告於93年5月18日晚間8時25分採尿時起，往前回溯96小時內某不詳時間，施用安非他命一次犯行部分，相隔一年三月之久，自係另行起意所為，應由檢察官另行處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第一項前段、第364條、第299條第一項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國94年11月30日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官楊子莊法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部份如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
餘不得上訴。
書記官陳嘉琍中華民國94年12月2日附錄：本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。