裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年抗字第502號民事裁定
裁判日期：民國94年11月30日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺南分院民事裁定94年度抗字第502號抗告人甲○○抗告人乙○○上列抗告人間給付租金強制執行事件，對於中華民國九十四年八月三日臺灣臺南地方法院九十一年度執字第三五六二九號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定關於駁回抗告人甲○○強制執行聲請部分及程序費用均廢棄。
上開廢棄部分，抗告人乙○○在原審之聲明異議駁回。
抗告人乙○○之抗告駁回。
聲明程序費用及抗告程序費用均由抗告人乙○○負擔。
理由
一、本件原裁定意旨略以：㈠按當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或
對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議。又按執行法院對於前條之聲請，聲明異議或抗告認為有理由時，應將原處分或程序撤銷或更正之，強制執行法第十二條第一項、第十三條第一項分別定有明文。再按最高法院五十六年臺抗字第三三七號判例係謂執行法院不得依停止執行之裁定將已為之執行處分撤銷，並非謂已為之執行處分縱有違法或不當情形，在停止執行中，亦不得將其撤銷，此觀該判例要旨，不難明瞭（有最高法院六十六年臺抗字第二六號判例可為參照）。
㈡抗告人乙○○聲明異議意旨略以：抗告人甲○○前持原審八
十二年度重訴字第九○號、本院八十三年度重上字第一○號、最高法院八十五年度臺上字第二六五五號、本院八十六年度重上更㈠字第三號、最高法院八十七年度臺上字第一一一五號、本院八十七年度重上更㈡字第二一號、最高法院八十八年度臺上字第一三七九號判決確定命「相對人（即抗告人乙○○）自八十二年六月七日起至系爭房屋遷讓交還日止，每月給付相當於租金之利益為二萬七千四百一十三元（台灣高等法院台南分院（下稱台南高分院）八十六年度重上更㈠字第三號主文參見），並以此為執行名義聲請強制執行，並分別請求自八十二年六月七日起至八十四年十月七日止共計七十六萬七千五百六十四元、八十七年五月十六日起至九十年五月十六日止共計九十八萬六千八百六十八元、九十年五月十七日起至九十三年八月十七日止共計一百零六萬九千一百零七元、九十三年八月十八日起至九十四年三月十七日止共計十九萬一千八百九十一元，惟據台南高分院九十年度抗字第九三○號民事裁定之認定，原審八十八年度執字第一三一二五號遷讓房屋強制執行事件是以「執行不能」終結，不再執行。而抗告人甲○○自認：「自八十三年三月間抗告人乙○○離婚後，即自系爭房屋第二至四層遷離」，故抗告人甲○○請求給付「八十三年三月二十二日起至九十四年三月十七日止」已逾抗告人甲○○上開自認之範圍，應予駁回。且抗告人乙○○現居住在臺南縣新市鄉○○街○○○號租賃處，亦據抗告人乙○○陳述在卷，並有房屋租賃契約書、聲明異議狀、刑事傳票、公文封、戶口名簿、證明書等為證，以及原審於八十八年九月二十一日、八十九年七月五日、九十年六月十九日至現場履勘查核符實，有執行筆錄可稽，並經臺南縣警察局善化分局於九十年七月二十七日、九十年九月二十五日等函覆在卷，故抗告人乙○○確於八十三年三月二十一日後即確未占有系爭房屋之第二至四層樓，故抗告人甲○○請求給付「八十三年三月二十二日起至九十四年三月十七日止」相當租金之給付部份，並無理由，應予駁回，爰聲明異議，請求撤銷就抗告人甲○○此部分之執行程序。
㈢經查：
⒈本件抗告人甲○○前持上開確定判決（於八十八年六月二十
四日確定），判命【抗告人乙○○應將坐落臺南市○區○段四小段二○五、二○五之一、二○六之二號土地上即門牌號碼臺南市○○路○段○○○號本國式肆層樓房乙棟之第貳層至第肆層遷讓，交還聲請人。抗告人乙○○並應自八十二年六月七日起至系爭房屋遷讓交還日止，按月給付相當於租金之利益為二萬七千四百一十三元。（本院八十六年度重上更㈠第三號主文參見）】，並以此為執行名義聲請強制執行，抗告人甲○○以此為執行名義聲請執行自八十二年六月七日起至抗告人乙○○自系爭房屋遷讓交還日止，按月給付相當於租金之利益為被害人二萬七千四百一十三元等，自非無據，應予准許。
⒉再查：依最高法院八十八年度臺上字第一三七九號於八十八
年六月二十四日所為之判決，於駁回上訴之理由中已載明：「上訴人（即本件之抗告人乙○○）既為 黃枝柳 之夫，【與黃枝柳共同生活而居住於系爭房地】，應係經黃枝柳之同意無疑。然上訴人僅係黃枝柳之占有輔助人，而黃枝柳目前並未占有系爭房屋，為黃枝柳所自承，則上訴人占有系爭房屋即失占有之權源。被上訴人（即本件抗告人甲○○）本於民法第七百六十七條之所有物返還請求權，請求上訴人遷還系爭二至四樓房屋，即非無據，應予准許。又被上訴人主張上訴人因而受有相當於租金之利益，致伊受有損害，併依不當得利法則，請求上訴人按月給付相當於租金之不當得利，亦無不合。」（前揭判決第三頁參見），故至少於抗告人甲○○據以執行之執行名義有效成立之時（即前揭實體判決確定時之八十八年六月二十四日），應認抗告人乙○○仍屬無權占有系爭房屋第二至四樓尚未遷讓，故抗告人乙○○以前揭實體判決業已審酌過之租賃契約、戶籍證明等欲證明其於判決確定前即已遷讓完畢，並聲明異議請求駁回抗告人甲○○請求給付自「八十三年三月二十二日起」相當租金之給付部份，顯屬與原執行名義之認定事項不符，於法無據，難以採信。
⒊原審法院八十八年執字第一三一二五號遷讓房屋事件中，經
抗告人甲○○於八十八年七月二十一日（應以原審法院執行卷內收文戳章之日期為準），持與本件相同之執行名義請求抗告人乙○○遷讓房屋，執行法院經調查證據後認定抗告人乙○○已經遷出，故屬執行不能，並於九十年十月五日以裁定駁回抗告人甲○○於八十八年七月二十一日所為之請求遷讓房屋強制執行聲請在卷，嗣雖經抗告人甲○○抗告，並經台南高分院（原裁定誤繕為台灣高等法院）九十年度抗字第九三○號民事裁定於九十一年一月十日駁回抗告後確定，於原審法院及台南高分院（原裁定誤繕為台灣高等法院）之裁定中雖均未具體確認抗告人乙○○究係自何日遷出系爭房屋，然既認定前揭抗告人甲○○「請求遷讓房屋之強制執行聲請屬執行不能」，則自應認至遲於抗告人甲○○聲請時即八十八年七月二十一日抗告人乙○○已經遷出系爭房屋，故自抗告人乙○○遷出後，抗告人甲○○即不得再行向抗告人乙○○請求相當於租金之不當得利金額，是抗告人乙○○執此為由聲明異議，於請求駁回抗告人甲○○請求之給付在超過「八十八年七月二十一日」之範圍，即屬有據，應予准許。抗告人甲○○就抗告人乙○○此部分之強制執行聲請，於法未合，自應予駁回，並應於本裁定確定後，由原審法院撤銷已為之執行程序。至抗告人乙○○其餘聲明異議之意旨，則屬於法無據，應予駁回等情。
二、抗告人甲○○之抗告意旨以：抗告人乙○○於原審九十三年度訴字第四二九號（現繫屬於本院九十三年度上字第一三四號）審理時自認居住於系爭房屋一樓。另系爭房屋第二至四層現係由黃枝柳（抗告人乙○○前妻）占有，現住人尚有 許林涼 （抗告人乙○○之母）、 許富博 （抗告人乙○○之子）、 許富淳 （抗告人乙○○之子）。則進出系爭房屋二至四層均需經由一樓，故應認抗告人乙○○對系爭房屋整棟均有事實上管領力，從而原裁定認抗告人甲○○不得請求八十八年七月二十一日以後之相當於租金之不當得利，顯有違誤，應予廢棄等語。
三、抗告人乙○○之抗告意旨以：抗告人甲○○已自承抗告人乙○○於八十三年三月間與訴外人黃枝柳離婚後，即自系爭房屋第二至四層遷離而占有系爭房屋一樓部分，且此一事實業經鈞院九十年度抗字第九三○號民事裁定所是認，況依鈞院八十九年度上易字第一四二號被告 許寶霖 竊佔案件刑事判決亦足證上情，是原裁定認抗告人甲○○於原審法院及鈞院之裁定中雖均未具體確認抗告人乙○○究係自何日遷出系爭房屋，則自應認至遲於抗告人甲○○聲請時即八十八年七月二十一日抗告人乙○○已經遷出系爭房屋，難謂與事實相符，實有違誤，應廢棄不利於抗告人乙○○之部分，抗告人甲○○請求超過八十三年三月二十一日之強制執行之聲請均應駁回等語。
四、經查：㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第十四條第二項、第三項定有明文。又按「執行名義載明『債務人於將其土地交還債權人之前，應按月給付債權人新臺幣三萬元』。其中債務人將土地交還，係債務人按月給付三萬元之解除條件。如條件成就，僅係債權人每月三萬元之金錢給付請求權消滅，執行名義並不因而失效，債務人為排除強制執行應提起債務人異議之訴，以求救濟」（ 張登科 著強制執行法第五九頁參照）。
㈡抗告人乙○○之聲明異議意旨稱已於兩造間遷讓房屋事件訴
訟中（即八十三年三月二十一日起）即未占有使用系爭房地，抗告人甲○○自該日起，即不得向抗告人乙○○請求相當於租金之不當得利云云。惟查：
⒈兩造間遷讓房屋事件經原審法院八十二年度重訴字第九○號
、本院八十二年度重上字第一○號、八十六年度重上更㈠字第三號、八十七年度重上更㈡第二一號、最高法院八十五年度臺上字第二六五五號、八十七年度臺上字第一一一五號、八十八年度臺上字第一三七九號等民事判決而告確定。而於本院八十七年度重上更㈡第二一號民事判決認抗告人乙○○於最後事實審言詞辯論終結時（即八十八年一月間）仍占有使用系爭房地。是則抗告人乙○○前揭聲明異議意旨，就本院八十七年度重上更㈡第二一號遷讓房屋事件最後事實審言詞辯論終結前已無占有使用系爭土地之事實部分，應由抗告人乙○○另以再審之訴救濟之，非本件聲明異議程序所得審究。
⒉又抗告人乙○○上揭主張關於本件執行名義成立後，未占有
使用系爭房屋部分，依上開說明應屬執行名義所示之請求權之解除條件成就，係債權人金錢給付請求權消滅，執行名義並不因而失效，應為執行名義成立後，有消滅債權人（抗告人甲○○）請求之事由發生，債務人（即抗告人乙○○）為排除強制執行應提起債務人異議之訴，以求救濟，亦非本件聲明異議程序所得救濟。
五、是則，抗告人乙○○前揭聲明異議事由，均非本件聲明異議程序所得救濟，原裁定逕為判斷，於法已有未合，抗告人甲○○前揭抗告理由，指摘原裁定關於駁回其強制執行聲請部分不當，理由雖有不同，惟原裁定既有不當，本院仍應認抗告有理由，爰予以廢棄原裁定，並由本院更為裁定。至原裁定駁回抗告人乙○○聲明異議部分，所持理由雖屬不當，惟其結論則無不同，是抗告人乙○○抗告意旨請求將原裁定關於駁回其聲明異議部分廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告人甲○○之抗告部分，為有理由；抗告人乙○○之抗告部分，為無理由，依強制執行法第三十條之一，民事訴訟法第四百九十二條、第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第二項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國94年11月30日
民事第三庭審判長法官陳光秀
法官曾平杉法官徐宏志上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1千元)，並經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中華民國94年12月2日
書記官吳銘添【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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