臺灣高等法院臺南分院94年度重上更(一)字第523號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年重上更(一)字第523號刑事判決

裁判日期：民國94年11月30日

裁判案由：偽造文書

臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人即被告丁○○選任辯護人 施吉安 律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第四四○號，中華民國九十一年八月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第八一四六號），提起上訴，判決後由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
偽造之「 康占花 」、「乙○○」印章各乙顆、土地使用權同意書上偽造之「康占花」印文二枚及「乙○○」之印文乙枚均沒收。
事實
一、丁○○係乙○○、康占花二人所共有坐落台南縣○○鎮○○段○○號土地之地上權人，丁○○因欲在該土地上興建房屋，於民國（下同）八十六年五月間透過 陳榮田 建築師事務所繪圖員丙○○之介紹，委請甲○○建築師（事務所設台南市○○路○○○號三樓）為其辦理申請建築執照，詎丁○○因不明地政法令及民法地上權有關規定，誤以為已設定地上權人，申請建築執照，仍須取得地主之土地使用權同意書，明知其並未取得乙○○、康占花二人同意出具土地使用權同意書供其申請建築執照之用，竟仍利用不知情之甲○○輾轉委由該所不知情之兼差員工 黃淑娟 於八十六年六月五日，在台南市○○○街○號五樓之五號住處，偽造乙○○、康占花二人同意提供上開土地供丁○○建築三層ＲＣ造建物之土地使用權同意書乙紙，偽造之「康占花」之署押及「乙○○」之署押各乙枚於其上後，再將該同意書交回甲○○委請丙○○送交丁○○，丁○○則在於不詳時地持其先前在不詳時地利用不知情之刻印業者所偽刻乙○○、康占花二人之印章各乙顆，蓋用於該同意書上，偽造「康占花」之印文二枚、「乙○○」之印文乙枚於其上後，將該同意書交回不知情之丙○○輾轉利用不知情之 陳月英 於八十六年七月十六日以「甲○○建築師事務所」名義持向台南縣政府工務局申請據以行使，使台南縣政府工務局不知情之公務員，於八十六年八月十三日據以審核通過准予核發，於同年九月二日以八十六工建字第一一六八九函發（八六）南工局造字第二八九八號建造執照予該事務所，足以生損害於乙○○、康占花。嗣因丁○○在上開土地上建築房屋，乙○○發覺有異，經向台南縣政府查詢後，始知上情。
二、案經乙○○訴由台南縣警察局新化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○矢口否認有上開偽造土地使用權同意書犯行，辯稱：伊請丙○○委託其上班之建築事務所建築師陳榮田代為申請建築執照，伊將資料交給丙○○，伊未交付丙○○該土地使用權同意書，是告訴人告伊時，伊才知道本件是由甲○○建築師去申請的；伊未盜刻乙○○、康占花之印章製作土地使用權同意書；丙○○未將該土地使用權同意書交伊蓋章，該同意書何人偽造， 陳美其 最清楚；因依照內政部土地法使用法規函示，伊係地上權人，無須取得土地所有權人的同意書，就可以辦理申請建築執照；是伊告訴告訴人乙○○本件建築號碼，告訴人才得以去查閱，若伊真的有偽造該土地使用權同意書，伊根本不可能告訴乙○○建築執照號碼云云。經查：
㈠上開事實，業據告訴人乙○○、告訴代理人 鄭淑子 律師於警
訊、偵查及原審中指訴綦詳，核與證人甲○○於原審九十年八月六日訊問時結證情節（見原審卷第五十八頁─第六十一頁）、證人丙○○於原審九十一年一月十五日訊問時結證情節（見原審卷第一○八頁─第一一○頁）、證人黃淑娟於偵查中及原審訊問時結證情節（見偵查卷第一○八頁，原審卷第二十六頁─第二十七頁）、證人陳月英於偵查中結證情節（見偵查卷笫六十二頁）均相符，並有台南縣政府九十一年六月十九日府工管字第○九─0000000號函所附（八六）南工局造字第二八九八號建造執照在卷可稽。且告訴人乙○○係因為發現被告要蓋房子，阻擋不讓其蓋，才去主動縣政府查，才查出被偽造該土地使用權同意書，並非被告主動告訴伊建造執照號碼供查詢等情，亦據告訴人乙○○於原審訊問時中供明在卷，是被告所辯：伊告訴告訴人乙○○本件建築號碼，告訴人才得以去查閱，若伊真的有偽造該土地使用權同意書，伊根本不可能告訴乙○○建築執照號碼乙節云云，既乏證據足資證明，其片面所言，已難採信。
㈡參以被告委託申請本件建築執照費用，是依照公費的價錢給
付，此一事實，亦據被告於原審訊問時供明在卷（見原審卷第七十二頁），核與證人甲○○於原審訊問中證述之收費情節（見原審卷第六十一頁）相符，另證人丙○○並未另向被告收取其他費用，其僅向甲○○賺取應得之製圖費，此一事實，亦據證人丙○○於原審訊問中供明在卷（見原審卷第一一○頁），核與證人甲○○供述情節相符，足見渠二人就本件申請案，均僅係從中獲取正當之報酬，恆諸常情及事理渠二人，自無偽造上開「土地使用權同意書」之動機，證人黃淑娟僅係證人 林覺民 僱用之兼差員工、證人陳月英僅係受託幫忙提出申請，益無偽造之動機，被告始有偽造之動機等情參互觀之，自足認被告有右開偽造土地使用權同意書之事實。
㈢又其未經土地所有權人乙○○、康占花二人同意，偽造其名
義土地使用權同意書，自足以生損害（按所為足以生損害者，係指有發生損害之虞，即足當之，不以確已發生損害為必要，被告未循正當法律途徑取得該土地使用權同意書，擅自偽造之，自有對該文書名義人發生損害之虞）於渠二人。
㈣另證人 陳振三 於原審訊問中雖結證稱：丁○○的父親叫伊幫
他承作西港農會隔壁的診所泥水工，後來丁○○的父親跟我說這間整修好以後，要去整修新化一塊土地上的建物，他說該土地上有設定地上權，叫伊去問建築師地上權人申請建築執照是否需要土地使用權同意書，伊有問陳榮田建築師，還有去縣政府建管課問，也去佳里地區有同樣情形的屋主詢問，他們都跟伊說不用，伊回來跟丁○○的父母說不用，大約是在民國六十七、八年間的事，後來丁○○父親過世後，他母親有問伊這件事，伊介紹他母親去找陳榮田建築師，他們是否有去找陳榮田建築師，伊就不清楚，在本件要申請建築執照的時候， 黃秀灼 也有來問伊，伊有告訴他這樣云云（見原審卷第一五八頁）；惟證人陳榮田於原審訊中係結稱：丁○○的姐姐黃秀灼未問過伊說土地如果有設定地上權，要申請取得建築執照，是不是要取得土地使用權同意書；丁○○自己亦無請教過該事；伊是六十九年七月開業，民國六十七、八年間伊還沒有開業，伊開業以後陳振三曾經委託伊幫他設計，他是沒有問過伊此事等語在卷（見原審卷第一五七頁─第一五九頁），二人證述情節歧異，而按證人陳榮田係一建築師，且與本案無何利害關係，其證言應屬客觀公正可信，足見證人陳振三上開證詞顯係事後迴護被告之詞，自不足採為有利被告認定之證據，併予敘明。
㈤本院更一審再傳訊證人丙○○、甲○○二人到庭交互詰問結果如下：
【證人丙○○證述】如下：
辯護人問：你在當時甲○○建築師事務所作何工作？證人答：繪圖施工圖。
辯護人問：你以前曾說建築所將土地使用權同意書交給你，
你再交給丁○○，是否？證人答：當時我是有交資料給丁○○，但是什麼資料我沒有印象。
辯護人問：你根據建築師的指示及圖籍是否可以看以土地所有人及申請人是否同一人。
證人答：我不需要知道。
辯護人問：土地使用權同意書有沒有經過你手拿給丁○○，
丁○○蓋章後再交還給你，你再交給建築師？證人答：我記憶中是事務所有交一包或一疊資料給我，我
再交給丁○○，丁○○弄好後再還給我，我再交還給事務所，至於什麼資料我不清楚。
辯護人問：你是否能確定甲○○建築師有沒有將土地使用權
同意書交給你補蓋土地所有人的章？證人答：單獨的文件我沒有印象。
檢察官問：本件是否丁○○找你辦，你再委託甲○○建築師
辦理？證人答：丁○○找我，我再介紹甲○○建築師辦理。
檢察官問：你在八十九年八月十一日於台南地檢署說土地使
用權同意書是丁○○提供的，不是你寫的？（提示交閱筆錄並告以要旨）證人答：我確定不是我寫的，如果丁○○所拿資料有含土地使用權同意書的資料，一定是丁○○提供的。
辯護人問：你說如果丁○○所拿資料有含土地使用權同意書
的資料，一定是丁○○提供的，是否是你的判斷？證人答：是我的判斷。
受命法官問：本件土地使用權同意書上的印章，是不是你去
刻的？證人答：不是。
【證人甲○○證述】如下：
辯護人問：你在偵查中講過土地使用權同意書，是你們事務
所事先印的？證人答：這是台南縣政府標準格式。
辯護人問：本件土地使用權同意書是不是你們事務所出來的
？證人答：是的。
辯護人問：土地使用權同意書所寫的部分是誰寫的？證人答：是黃淑娟寫的。
辯護人問：你曾說土地使用權同意書缺印章，所以你交給丙
○○去補章，再交還給你，是否？證人答：交給丙○○請起造人補章。
辯護人問：內政部營建署七十五年三月七日內營三七八三七
六號函只要有土地地上權就不需要土地使用權同意書，你是否知道？證人答：我不知道這個函，但到目前建管單位還是不接受
這種作法，申請建照時還是需要土地使用權同意書，除非法院對個案判決情況可能建管單位才可能接受。
辯護人問：你是否將土地使用權同意書交給丙○○或是連同
其他資料也交給丙○○？證人答：我想黃淑娟應該將全部資料交給丙○○，丙○○
將該補正的土地使用權同意書交給丁○○，丁○○補正後再交還給丙○○，丙○○再交還給黃淑娟去送件。
辯護人問：你怎麼想丙○○會將土地使用權同意書交給黃幸
隆補正？證人答：因為這是一般標準的作業程序，基於繪圖員及建
築師的立場不會去做那種事情對我們也沒有好處檢察官問：丙○○是否有拿法院二份民事判決給你看？證人答：有的，我認為判決有問題，還是要以建管單位的認同。
檢察官問：本件你仍然認為是否要起造人要提出土地使用權
同意書？證人答：到目前為止還是要土地使用權同意書。
檢察官問：你是否當時知道起造人是地上權人，仍要土地使
用權同意書？證人答：是。
如依台南縣政府90年5月31日90府工管字第78649號函(見原審卷第19頁)、90年10月5日90府工管字第147540號函(見原審卷第84頁)及上開證人丙○○及甲○○之證述以觀，雖被告係地上權人，但實務上台南縣政府工務局仍須附具土地使用權同意書方能發給建造執照，基於此理由，甲○○建築師才要被告丁○○補具土地使用權同意書，而台南縣政府對於本件被告丁○○所申請86南工局造字第2898號建照是根據檢附之土地使用權同意書或地上權證明予以核發等情，並經90年10月5日90府工管字第147540號函（原審卷第84頁)，因此本件被告當時雖有附判決書，如果未附土地使用權同意書，仍無法申請到建造執照，所以甲○○建築師才要被告補具土地使用權同意書，如果當時被告不予提出土地使用權同意書，甲○○建築師即無法申請建造執照，顯見本件被告要建造房屋，先決條件必須先提出土地使用權同意書給甲○○建築師，方能順利進行，否則甲○○建築師即無法承辦，是本院認該土地使用權同意書有關偽造之「康占花」、「乙○○」印章各乙顆、土地使用權同意書上偽造之「康占花」印文二枚及「乙○○」之印文乙枚均係被告丁○○為了要申請建造執照所為無誤。
㈥綜上各情參酌以觀，足認被告之否認犯罪及所辯各節，純屬推卸之詞，無可採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告丁○○所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。被告盜刻告訴人乙○○、康占花印章，係偽造私文書之階段行為，偽造印文係偽造私文書之部分行為，偽造私文書後復持以行使，其偽造之低度行為應為行使偽之高度行為所吸收，均不另論罪。被告利用不知情之甲○○、丙○○、黃淑娟、陳月英、刻印業者遂行犯罪部分，係間接正犯。被告同時偽造告訴人乙○○、康占花二人名義之文書並持以行使之行為，係一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。
三、原審法院認被告罪證明確，予以論罪科刑，並量處有期徒刑六月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，固非無見。惟查：
（一）被告一行為同時偽造告訴人乙○○、康占花二人名義之文書並持以行使之行為，係屬想像競合犯，應從一重處斷，原判決就此漏未論述，容有未洽。（二）依據卷內所附該同意書之記載（見第一審卷第85頁），原判決所指被告利用黃淑娟偽造之同意書上「康占花」及「乙○○」之署押各一枚，係記載於該同意書之「土地所有權人姓名」欄內，而依該同意書記載之內容觀之，「土地所有權人姓名」欄內之記載，似屬該同意書內容之一部分，而非簽名或署押欄，原判決未經詳酌，遽認該欄位之記載為被告利用他人偽造之署押，並於主文欄諭知沒收，自有適用法則不當之違誤。被告上訴意旨否認犯罪，雖無可取，惟原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、手段、目的、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如原判決所科之有期徒刑六月，以示懲儆。又按被告犯罪後，刑法第四十一條已於九十年一月十日修正公布，並於0月00日生效施行，將易科罰金之條件，由犯法定本刑三年以下有期徒刑以下之刑之罪，改為犯法定本刑五年以下有期徒刑以下之刑之罪，比較新舊法之結果，自以適用裁判時之新法對被告較為有利，爰併依修正後刑法第四十一條第一項前段規定諭知易科罰金之折算標準。另偽造之「康占花」、「乙○○」印章各乙顆（雖未扣案，但無證據證明已滅失）、土地使用權同意書上偽造之「康占花」印文二枚及「乙○○」之印文乙枚，均應依法宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告行使上開偽造之土地使用權同意書，尚使台南縣政府工務局不知情之承辦人員陷於錯誤，而將該「土地使用權同意書」之不實之事項，登載於其職務所掌之公文書，因認被告此部份另涉同法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌云云。惟查該府工務局於該申請案，並無上開登載事實，業據該府以九十一年六月十九日府工管字第0000000000函復原審法院在卷足憑，故此部份被告被訴犯罪不能證明，惟公訴人認此部份與前揭有罪部份，有牽連犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二百十六條、第二百十條、第二百十九條、修正後第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國94年11月30日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂嘉文中華民國94年12月2日【附錄】本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。