裁判字號：最高法院98年台上字第3292號刑事判決
裁判日期：民國98年06月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三二九二號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年四月十四日第二審判決（九十七年度上訴字第一四０五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度營偵字第一五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑被告甲○○於偵、審供承原判決附表（下稱附表）編號一、二之犯罪事實，證人 林子揚 於第一審之證詞等證據資料，認定被告轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行明確。而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，論處被告轉讓第一級毒品及明知禁藥而轉讓二罪刑，已詳述所憑之證據及其認定之理由；另以原判決經審理結果，認不能證明被告有附表編號三、四所載販賣毒品海洛因及安非他命之犯罪，而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，亦詳敘其取捨證據之結果及無從為有罪判決之心證理由。檢察官上訴意旨略謂：㈠、販賣毒品與轉讓毒品之社會基本事實不具同一性，附表編號一、二之判決有未受請求之事項予以判決之違法。㈡、被告並未坦承無償轉讓毒品予林子揚，原判決認定被告坦承上情，有判決理由與卷證資料不符之違法；原審未依被告聲請傳喚證人 詹華宗 ，以釐清被告是否集資購毒，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、證人林子揚於警詢、偵查已證稱被告有販賣其附表編號一至四所載之毒品，於第一審亦證稱被告有交付其該等毒品，被告併承稱有提供毒品予林子揚，復有通聯紀錄可稽，林子揚之證述信而有徵；又依被告、林子揚於偵查時之陳述，林子揚係以變賣金飾所餘之款項供為附表編號三購毒之對價，林子揚其後翻異之詞，乃圖迴護被告，原判決未說明林子揚上開不利於被告之證詞何以不足採信之理由，徒憑林子揚證詞反覆遽為有利於被告之認定，採證違背經驗法則併有判決不備理由之違法等語。經查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力之判斷，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理時所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非證據法則所不許。本件原判決綜合全案證據資料，認定被告有附表編號一、二所載轉讓毒品之犯行，已說明證人林子揚關於有否與被告交易附表編號一、二之毒品等情，供述歧異，依調查所得心證採信被告係無償轉讓毒品之證言之理由，所為論斷與客觀存在之經驗與論理法則俱屬無違，自屬事實審採證、認事之適法職權行使，尚難漫指為違法，未同時說明其他部分之供述如何不足採，乃取捨證據之當然結果，尚非理由不備。又稽之第一審筆錄記載，被告已明白供承有轉讓附表編號一、二之毒品予林子揚（見第一審卷第一０九頁），原審未傳喚詹華宗為無益之調查，不能指為違法；論以該部分轉讓毒品之罪，亦無認定事實不依卷證資料之違法。又刑事訴訟法第三百條所定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。而事實是否同一，應視檢察官起訴之基本社會事實是否同一，及犯罪構成要件有無罪質上之共通性為斷。本件檢察官起訴被告販賣附表編號一、二所載之毒品部分，原審變更檢察官之起訴法條，改判論處其轉讓毒品罪刑，核其變更法條前後二罪有罪質上之共通性，尚未逾越檢察官起訴基本社會事實同一性之範圍，無違法可言。㈡、犯施用第一、二級毒品罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文。則施用毒品者，如供出毒品之來源因而破獲者，既得獲邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販賣毒品犯行論罪之依據。本件公訴意旨認被告有附表編號三、四所載販毒之犯行，係以證人林子揚於警詢、偵查所供：其曾於附表編號三、四所載時地、方法向被告購毒為據。然被告否認該部分犯行，則林子揚供述如果無訛，為擔保所供被告販毒供其施用之真實性，自應有足以令人確信其陳述事實為真實之補強證據。原判決已詳細敘明就其調查證據之結果，證人林子揚所稱與被告毒品交易之時間、地點、聯絡方式、有否以債款抵價金等情如何前後歧異，併與警方清查其所指當鋪之結果不符，而難以採信；再斟酌卷附雙向通聯紀錄、通聯調閱查詢單等證據資料，亦無從為被告該部分有罪確信之心證理由稽詳，所為說明，從形式上觀察，無悖於經驗與論理法則，自屬原審取捨證據與自由判斷證據證明力之適法職權行使，尚難漫指為違法。此外，上訴意旨，徒執己見，對原審採證認事之職權行使或原判決已說明事項，任意指摘為違法，或與犯罪構成要件無涉之枝節，重為事實之爭辯，均難認係適法之第三審上訴理由，應認檢察官之上訴不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年六月十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官呂丹玉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月十五日
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