裁判字號：最高法院98年台上字第3288號刑事判決
裁判日期：民國98年06月11日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三二八八號上訴人甲○○選任辯護人 高烊輝 律師上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年四月二日第二審更審判決（九十七年度上重更㈡字第六三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十三年度偵字第二三六九、二
七九八、二九００號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人甲○○殺人罪刑之判決（處死刑，褫奪公權終身），駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠原判決事實認定上訴人不滿其妻 尤若蓁 在基隆市○○路○○○號二樓「女人心卡拉OK」店工作，屢次致電「女人心卡拉OK」員工詢問尤若蓁是否仍在該處服務，進而與店內員工發生口角，竟心生不滿，於民國九十三年六月十五日「萌生」以引燃汽油縱火之方式教訓尤若蓁及「女人心卡拉OK」相關人員之犯意，先於同年六月十六日晚間九時許，攜帶二瓶綠色保特瓶，騎乘機車至宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號冬瓜山加油站購買各新台幣三十元汽油裝入保特瓶，翌日晚間駕駛汽車由宜蘭至基隆，同日晚間八時許抵達基隆後，先將汽油倒進塑膠袋，以廢布條綁上鐵絲，於同日晚間九時三十分許，至基隆市○○路○○○號樓梯間前，其明知該建築物現有人在，且汽油係危險性極高之易燃物，若在建築物內點火引燃汽油，將燒燬該棟建築物，仍基於放火燒燬現有人所在建築物之故意，決意以縱火引燃汽油之方式報復。又其知情當時「女人心卡拉OK」、「波麗路卡拉OK」（設於同址三樓）均係營業時間，有員工及客人在該棟建築物二、三樓內服務或消費，且出入口只有此一樓梯，並認識倘在建築物內放火，將燒燬建築物內之物品及建築物，且所引起之大火、濃煙及高溫，足以致在該棟建築物內之員工及前往消費之客人可能因逃避不及發生燒傷、窒息或燒死之結果，在不滿情緒及報復心切下，竟罔顧人命，以縱放火而發生殺人之結果，亦不違背其本意之不確定殺人故意，於同日晚間九時四十二分許，將汽油丟向該棟建築物一樓往二樓樓梯間，再以打火機點燃綁在鐵絲上之廢布條後，拋擲在灑有汽油之地上，縱火後逃離現場，因而致 周建森 等五人吸入過量濃煙而死亡， 魏玉鳳 等五人逃生時受傷， 杜亞婷 等五人及時被消防人員救出而未受傷，房屋之鋼筋混凝土結構尚未失其主要效用，惟各包廂、包廂外牆、走道、吧臺均部分燒燬或燻黑等情。所認定「萌生以引燃汽油縱火之方式教訓」他人之犯意，其真意如係以縱火殺人之意思教訓尤若蓁等人，則上訴人於當時即已具殺人之確定故意。又謂上訴人於案發日，預見當時係營業時間，有員工及客人在二、三樓內服務或消費，出入口只有一個樓梯，若於樓梯點火引燃汽油，將燒燬該棟建築物，足致屋內員工、客人死亡，竟基於縱放火而發生殺人之結果，亦不違背其本意之不確定殺人故意，而實行縱火行為。並於理由欄說明上訴人主觀上具備殺人之不確定故意等語。則其事實認定前後不相一致，亦與理由論述不相適合，有理由矛盾之違失。本院前次發回意旨已明確指明，原判決仍疏未釐清，原有瑕疵依然存在。㈡採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。原判決採為判決基礎之尤若蓁在原審之證言、加油站監視攝影轉錄之光碟片等證據，於審判期日，未依刑事訴訟法第一百六十五條第一項、第一百六十四條之規定，踐行調查程序向上訴人提示、宣讀或告以要旨，或令其辨認，而逕採為認定上訴人犯罪之論據，與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈢刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，係以該陳述須經法院審酌作成時之情況，認為適當時，為其適用要件之一，並非一經明示或默示同意，即可無條件予以容許作為證據。此所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為其可信度明顯過低者，即應認其欠缺適當性，仍不具證據能力，而不得作為證據。原判決理由謂：本件證人尤若蓁、 李嘉蓮 、 吳復興 、 林慈韻 、 林松輝 、杜亞婷、 林哲明 、魏玉鳳、 周東明 、 陳美萍 、 林月嬌 、 朱志豪 、 林正德 、 賴愛琳 、 曾文玲 於警詢中之陳述，及冬瓜山加油站加油消費之統一發票三紙與監視攝影器翻拍照片三張及轉錄光碟一片、案發現場附近基隆市○○路○○號統一超商監視攝影器翻拍照片五張與監視攝影器轉錄光碟一片、購買沙士之統一發票一張，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之情形，惟上開警詢筆錄內容，於本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，於言詞辯論時已同意作為證據，經本院審核該言詞陳述及書面作成時之情況，認為適當，依上開（刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項）規定，足證前揭證人於警詢中之證言應具有證據能力等語（原判決第三頁倒數第三行至第四頁第十五行）。然並未說明原審是否曾審酌上開尤若蓁等審判外之言詞、書面陳述作成時之情況認為具備適當性之要件，泛稱審核作成時之情況，認為適當，即認具有證據能力，要屬理由欠備，難謂適法。又統一發票、照片及光碟等物，並非被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原判決依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定認定其證據能力，亦有可議。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年六月十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官呂丹玉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月十六日
Ｅ