裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院98年上訴字第1565號刑事判決
裁判日期：民國99年02月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1565號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人洪文佐律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院98年度訴字第95號中華民國98年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度毒偵字第2176號、第2179號、第6699號、第6700號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品暨定應執行刑部分均撤銷。
丙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權陸年，扣案0000000000號行動電話SIM卡壹張沒收。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，褫奪公權柒年；扣案第二級毒品甲基安非他命五包（淨重7.55公克）沒收銷燬之，上開毒品外包裝伍個沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處之罪刑與上訴駁回部分所處有期徒拾月；扣案第一級毒品海洛因拾壹包（淨重149.65公克）沒收銷燬之，皮包壹只沒收。應執行有期徒刑拾貳年，褫奪公權柒年；扣案第二級毒品甲基安非他命伍包（淨重7.55公克）、第一級毒品海洛因拾壹包（淨重149.65公克）均沒收銷燬之，上開第二級毒品外包裝伍個、扣案上開0000000000號行動電話SIM卡壹張及皮包壹只均沒收。
事實
一、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○犯意：㈠97年6月29日19時39分39秒，由甲○○以其持用之0000000000行動電話撥打丙○○所持有使用之0000000000號行動電話表示要購買甲基安非他命，雙方並相約於屏東市○○○路○號之「真便宜汽車精品生活館」見面，甲○○於同日19時許到達該處，丙○○要求甲○○先至鄰近位於屏東市○○路○巷○號之「薇風汽車旅館」內等候，甲○○應允後隨即前往上開汽車旅館202號房內。丙○○於同日20時許即先後撥打電話給姓名年籍均不詳綽號為「 沈董 」之成年男子購買甲基安非他命，期間甲○○數度撥打電話催促丙○○，直至同日22時、23時許丙○○始向綽號「沈董」之男子販入重量約2、3錢之甲基安非他命1包，並於同日23時34分許，前往上開汽車旅館內以2萬元之價格將上開甲基安非他命交付予甲○○，甲○○取得甲基安非他命後，以向友人取款償付為由離去，雙方則於同日23時56分03秒以電話聯繫，約定於翌日（30日）上午給付金錢，惟尚未取得價金即為警於同月30日20時10分許，在屏東市○○路○巷○號之「薇風汽車旅館」211號房內查獲。㈡97年9月29日23時20分許，丙○○以其持用之0000000000號行動電話與乙○○所持用之0000000000號行動電話通話，乙○○並於電話內向丙○○約定要購買10萬元之甲基安非他命。雙方復於同年9月30日18時11分許，以相同手機門號通話，並約定於上開「薇風汽車旅館」211號房見面，俟於同日18時29分許，丙○○至上開汽車旅館，停車後進入上開房間並交付甲基安非他命7小包（總淨重30.9公克）予乙○○，惟乙○○尚未給付價金10萬元予丙○○，旋即隨後為海巡署人員逕行搜索而查獲。
二、丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，竟基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於前案施用第一級毒品被查獲後即97年8月27日15時至同年9月30日20時前之某時，在某不詳地點，取得第一級毒品海洛因11小包（總淨重149.65公克、純質淨重53.72公克）而持有之。嗣於97年
9月30日20時10分許，經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局屏東機動查緝隊所屬人員在上開汽車旅館內實施逕行搜索時，自丙○○所有供持有毒品所用之皮包內扣得上開海洛因11小包、販賣予乙○○所餘之甲基安非他命5小包（總淨重7.55公克）、丙○○所有供販賣第二級毒品予甲○○所用之0000000000號行動電話SIM卡1張、持有第一級毒品海洛因所用皮包1只；另自乙○○身上扣得其向丙○○購得之甲基安非他命7小包（總淨重30.9公克）。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局屏東機動查緝隊報告台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。又現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第1069號判決意旨參照）。本件證人乙○○、甲○○於偵查中之證述，係就自己親身經歷為陳述，且業經告以具結證言，須具實陳述，且查無違法取證之情形，認應係出於其自由意志，業經合法具結擔保其陳述之真實性，有證人結文在卷可稽（見偵㈠卷第14、37、168頁），本院復查無不適宜作為證據之情形；又證人乙○○於原審審理中已經原審法院以證人身分傳訊到庭，實行交互詰問，當足以保障被告丙○○對質、詰問權之行使，依前揭說明，證人乙○○於偵查中具結所為之證述，自得作為認定犯罪之證據。證人甲○○先後經原審及本院審理時合法傳喚、拘提仍未到庭，有本院送達證書及拘票、拘提報告在卷可考，惟依上開說明，其於偵查中之陳述不因之失去證據適格，仍具證據能力。
二、被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，則例外賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者真意、有無違法取供情事之任意陳述信用性已否受確實保障而言，故應就偵查或警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否無顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院95年度台上字第6489號判決意旨參照）。本件證人乙○○、 黃茂碩 、 鄭進福 於原審審理時，依證人調查程序具結後而為之證述，與其等於警詢陳述不符，而就上開證人之警詢筆錄形式上觀之，查獲時證人等因不同意夜間詢問而於隔日上午始製作警詢筆錄，且其等製作之過程而言，亦無不可信之瑕疵。又證人乙○○於偵查中仍為相同之陳述，足見證人乙○○前開於警詢中之陳述內容，應係基於任意性所為無疑。況被告丙○○與證人黃茂碩、鄭進福並不認識，警詢時實無虛偽陳述而迴護或誣陷被告丙○○之可能，足證上開證人於警詢中陳述之任意性、信用性已獲確保，而具有較可信之特別情況，參以其所證涉及被告丙○○販賣毒品之事實，乃用以證明被告丙○○犯罪與否，對被告丙○○犯罪事實之存否具有必要性，揆之前開說明，在證明被告犯罪事實存否必要的情況下，從客觀上之環境或條件等觀察，上開證人之警詢陳述，已具有可信性之保證，因認有證據能力。
三、被告以外之人於審判中有死亡、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1、3款定有明文。本件證人甲○○於警詢所製作之筆錄，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述紀錄，惟其業經本院及原審法院合法傳喚、拘提不到，有送達回證、拘票、拘提報告書附卷可稽，且製作筆錄依法全程錄音、詢畢並由受詢問人核閱無誤後簽名，是無跡證顯示當時有何違法取供情事，所述應係出於其自由意志無疑，是依當時之客觀外在環境及條件，足以證明證人甲○○於警詢所陳述內容具有可信之特別情況，且係為認定事實所必要者，依上揭規定，符合傳聞證據之例外，應有證據能力。
四、刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第
198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關於調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可參。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託法務部調查局為「毒品種類、成分之鑑定」之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函檢附該署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊1份可憑。經查：扣案之海洛因及甲基安非他命，分別由行政院海巡署屏東查緝隊及台灣屏東地方法院檢察署檢察官送法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑定後，而出具之法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局毒品鑑定書，揆諸前揭說明，應屬刑事訴訟法第208條準用第
206條第1項所稱之書面報告，為該條項所指法律有特別規定者，應有證據能力。
五、卷附之通訊監察譯文，係臺灣屏東地方法院檢察署檢察官依職權指揮行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局屏東機動查緝隊對被告丙○○及甲○○等使用之行動電話進行通訊監察，並向原審法院聲請法院核發通訊監察書，有通訊監察書及電話附表在卷可憑（見偵㈠卷第70頁、本院上訴卷第158、159頁）。是本件通訊監察係符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2款規定之法定程序，為合法取得之證據。又錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，刑事訴訟法第165條之1第2項定有明文。而依監聽錄音所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據，倘對該譯文之內容有所質疑時，自應依上開規定，以適當之設備，顯示聲音，而為調查證據（最高法院98年台上字第1073號判決意旨參照）。換言之，通訊監聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證據之證據能力有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作決定。監聽（錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適用供述證據之傳聞排除法則。監聽（錄）取得之證據，合法取得之證據所須檢驗者，為證據之「同一性」及「真實性」。詳言之，監聽（錄）取得之錄音須與監聽內容一致、錄音之譯文須與取得之錄音一致，始符合證據「同一性」之要求；又錄音譯文之解讀，須符合原來對話人之意思，始符合證據「真實性」之要求，而具備足夠證明力。此種證據因係機械操作形成，「同一性」係檢驗機械性能與操作技術，「真實性」則係檢驗譯作者之聽寫與理解能力，與傳聞證據之檢驗原理，迥不相同，亦即通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證據性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法性為定，不適用傳聞排除法則。若取得證據之機械性能與操作技術無虞，錄音內容之同一性即不成問題，又翻譯者之聽覺及語言之理解若不成問題，譯文與錄音之同一性，即無可非議，此有最高法院97年台上字第3936號、3872號判決意旨可資參照。如上所述，本件警方所為監聽既係合法取得之證據資料，並非傳聞證據，被告丙○○及其選任辯護於本院審理時就譯文之內容與通話內容之同一性，亦明示相同（見本院上訴卷第74頁），且經本院踐行證據調查之法定程序，於審判期日向被告丙○○宣讀或告以要旨，亦均表示無意見，揆諸上開說明，本案卷附之監聽譯文自有證據能力。
六、刑事訴訟法第131條有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所，刑事訴訟法第131條第1項第3款定有明文。本件海巡署屏東查緝隊係以情況急迫非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、煙滅之虞，而依上開規定前往屏東市○○路○巷○號之「薇風汽車旅館」逕行搜索，有搜索暨扣押筆錄在卷可憑（見警卷第45-56頁）。雖依同法第3項規定，由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於五日內撤銷之。第1項、第2項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。又刑事訴訟為確保國家刑罰權之行使，固許實施搜索、扣押等強制處分，以蒐集、保全證據。然其足以侵害個人之隱私權及財產權，是搜索之執行，既應具備嚴格遵守法定程序之形式要件，且實質上亦不得逾越必要之程度，俾符合搜索之制度目的。刑事訴訟法第131條第2項關於緊急搜索之規定，屬搜索採令狀主義之例外，雖得不用搜索票而逕行搜索，僅事後陳報即可，然須以24小時內，證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞為前提。是法院對於緊急搜索所得之證據，除應審查其事後有無依法陳報法院及已否經法院撤銷等形式要件，並應綜合一切客觀情狀，就是否合於緊急搜索之前提為實質判斷，倘認屬違背法定程序，則其所取得之證據，即應依同法第158條之4規定，資以決定證據能力之有無（最高法院96年度台上字第4431號判決意旨參照）。本件警方係依刑事訴訟法第
131條第1項第3款之規定逕行搜索已如上述，事後警方亦依規定經呈報原審法院，經原審法院於97年10月22日核定准予備查，有函文在卷可憑（見97年度急搜字第10號卷），且如後所述，經警逕行搜索時確發現有證人鄭進福、黃茂碩、 方敏生 、乙○○等在汽車旅館211號房內賭博，是本件之逕行搜索係屬合法且必要，扣得之物品自得爰為認定事實之證據。
七、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，檢察官、被告及其辯護人就本院所引高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、0000000000門號於97年6月29日通聯紀錄、「真便宜汽車百貨」車歷卡等證據均不爭執證據能力，並同意做為本案證據使用；而就卷附之司法院暨所屬機關網路資料查詢表、南頻電信股份有限公司函、遠傳電信股份有限公司函等證據均未於言詞辯論終結前異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告丙○○）矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命給甲○○及乙○○之犯行，就被訴販賣甲基安非他命給甲○○部分辯稱：伊只有和甲○○見面聊天半小時後甲○○就離開了，伊無販賣甲基安非他命予甲○○，甲○○要跟伊搬造景的石頭云云；就被訴販賣甲基安非他命予乙○○部分辯稱：查獲當天伊僅是前往汽車旅館賭博，通聯紀錄講到的「10」是之前乙○○欠伊的錢要還伊，不是購買甲基安非他命之對價云云。
二、經查：㈠證人甲○○於97年6月29日曾以其持有使用之0000000000號
手機撥打被告丙○○所持有使用之0000000000號行動電話向被告丙○○購買甲基安非他命，二人相約於同日晚間8、9時許在屏東市○○○路○號之「真便宜汽車精品生活館」見面後，證人甲○○先前往鄰近位於屏東市○○路○巷○號之「薇風汽車旅館」202號房間內等候被告丙○○，嗣被告丙○○向沈董取得約2、3錢之甲基安非他命後至上開房間內交易之事實，業據證人甲○○於警詢及檢察官偵查中證述明確（見偵㈠卷第34、46至47頁）。證人甲○○於檢察官偵查時證稱：「（你和丙○○交易毒品之過程為何？）我買的安非他命，是在今年六月，只有這一次，我是因為要吃所以跟他買，我跟他買2萬元左右，買之前有電話聯繫，聯繫完他叫我去那間汽車精品店，精品店對面有一間加油，當天丙○○在汽車精品店換輪胎，所以順便約在那邊，時間是晚上8、9點，他在那邊換輪胎約換4、5小時，毒品是跟沈董調的，因為我在汽車精品店待約2個小時，在這過程中，丙○○聯絡其他人把安非他命送過來，他是聯繫沈董，送來的人我沒有看到，因為那時我已經在汽車旅館了」、「（通聯你問他是否還有石頭可以搬，石頭是指什麼？）甲基安非他命，石頭是硬的東西」、「（你本來要跟他拿1公斤，為何最後只拿2萬塊？）因為錢不夠」、「（丙○○說不要拿鹹硬硬，是指什麼？）安非他命摻鹽的，有摻的要增加重量」、「（你最後在11點多有打電話給他？）是那天晚上」、「（你那通電話在說什麼？）應該是我叫他快點來，東西有多少就多少，因為他很晚來」、「他有打電話問我房間號碼」、「整個晚上都是在聯絡毒品的事，毒品是他和沈董調的」等語（見偵㈠卷第34、165至166頁），證人甲○○上開所證核與後述通聯紀錄內容相符，足見其所述信而有徵，應可採信。
㈡證人甲○○以其所持用之0000000000號行動電話門號（代號
A）於97年6月29日19時39分39秒與被告丙○○所持有之0000000000號行動電話門號（代號B）之通話內容為：「A：
你那邊不是還有石頭可以搬？）B：沒有啦」、「A：「有啦，你那邊有石頭可以搬啦」、「A：我要去你那邊搬石頭」、「B：我沒有石頭」、「A：市區，在屏東這邊的市區」、「B：你那邊有喔？」、「A：在這裡有沒有，我有去過嗎？」、「（B：你不要再拿那種鹹硬硬？、A：什麼？」、「（B：你不要再拿那種鹹硬硬的啦！夭壽唷」、「A：鹹硬硬的聽不懂啦？B：鹹硬硬你很缺德」、「A：在市區哪裡？B：市區的那裡？」、A：你那邊要有東西餒，B：多少你來在說」、「A：我去再說喔，在市區拿嗎？B：
在快要到薇風這邊」、「A：微風不是在巷子裡裡面？B：
沒有，就是在快要到微風的路旁不是有一間汽車材料行？A：嗯」、「B：很大間，在你的左手邊，在賣汽車材料的；
A微風的左手邊，在賣汽車材料的？B：嗯。」、「A：是便宜汽車精品嗎？B：那我現在在那邊你知道嗎？這邊要有時間性的」；「A：有的看有的搬？我是準備很齊全耶。B：有啦，要搬多少？」、「A：先看試吃看。B：什麼？」、「A：不要漏氣喔，那你這顆看起來是19幾？B：來在說啦」等語（見偵㈠卷第172-173頁）。 又渠 等二人於同日20時59分29秒、22時0分57秒之通話內容為：「A：（甲○○）：那你呢？你朋友現在回來了嗎？B（丙○○）： 黑阿 ，我現在打電話催他了。A：黑呀，我等下先過去」、「A：
喂!B：拜託不要再打了，我有一直打電話催他了啦」等語（見偵㈠卷第176、178頁），參以證人甲○○上開於檢察官偵查中所證，足徵被告丙○○確係因證人甲○○欲購買甲基安非他命而向綽號「沈董」之人調取毒品無訛。又渠等二人嗣又接續於同日23時34分20秒通話，其內容為：「B（丙○○）：那我現在先二給你，我就跟人家那個了，那你現在在哪裡？A（甲○○）：我在旁邊啦。B：好啦，那我先拿給你。A：嗯。」等語（見偵㈠卷第180頁），佐以被告丙○○當時之基地台位置在屏東市○○路○○○號4樓（即薇風汽車旅館附近），有被告丙○○之通聯紀錄在卷可考（見偵㈠卷第146頁），是被告丙○○係於證人甲○○以電話向其購買甲基安非他命後，始向綽號沈董調取甲基安非他命交給甲○○之事實，應堪認定。
㈢證人甲○○與被告丙○○在上開通話後，復於97年6月29日
23時56分與被告丙○○再次通話，其內容為：「A（甲○○）：我已經在路上了。B（丙○○）：在路上？你是要去哪裡？A：要去上頭，明天才會下來。B：那這樣人家要跟我拿耶!A：我剛才就在那邊，在那邊拿兩萬要先給你交差，我先去跟別人借呀，在那邊等了一陣子，人家又一直催我，但我明天早上下來，就一定會拿給你啦，這不會延遲的啦。B：明天。A：早上阿，中午之前我會趕回來，這樣好不好？
B：嗯。」等語（見偵㈠卷第181頁），是被告丙○○交付甲基安非他命予證人甲○○後，證人甲○○即離去汽車旅館而未給付價金，雙方因而約定於97年6月30日上午取款。參以證人甲○○向被告丙○○購買甲基安非他命前及被告丙○○取得甲基安非他命後，與被告丙○○97年6月29日19時19分4秒及同日23時56分3秒之通話，其內容為：「A（甲○○）：我在等錢所以才會慢幾分鐘；B（丙○○）：喔。A：沒有錢就什麼都不用說啦，對不對。B：哈」、「A：在那邊拿兩萬要先給你交差，我先去跟別人借呀」等語（見偵㈠卷第175、181頁）。依上開通聯記錄所載，甲○○於電話中固稱：先要交2萬元給被告丙○○交差等語，惟亦同時告訴丙○○以其先去跟別人借，被告丙○○則告以：明天，證人甲○○則告以早上，中午之前我會趕回來，這樣好不好等語，而事後亦無任何通聯記錄足以證明渠等有因價金之情事再聯繫，被告丙○○事後於翌日晚間即為警查獲逮捕，而甲○○向被告丙○○購買毒品之價金亦僅2萬元，此據其證述在卷，被告丙○○復否認有收受2萬元之價金，因此被告丙○○並未取得販賣毒品之價金即為警查獲之事實，亦堪認定。此外，復有被告丙○○所有供販賣甲基安非他命予甲○○所用之0000000000門號SIM卡（序號0000000000000號）
1張扣案可資佐證；準此，被告丙○○上開販賣甲基安非他命給甲○○之事實，洵堪認定。
㈣證人乙○○與被告丙○○於97年9月30日相約於薇風汽車旅
館211號房內見面之事實，為被告丙○○所是認，核與證人乙○○所證情節相符，復與渠等二人於97年9月30日18時1分30秒、18時11分37秒、18時29分51秒之通聯內容相符（見偵㈠卷第182-183頁）。又證人乙○○為警查獲所扣得之甲基安非他命，是其先前與被告丙○○約定交易所取得之事實，亦據證人乙○○於檢察官偵查中證稱：「扣案的安非他命是跟丙○○買的」等語無訛（見偵㈠卷第30頁）。而其所持有使用之0000000000號行動電話（代號B）與被告丙○○所持用之0000000000號行動電話（代號A）於97年9月29日23時20分時有如下之通話內容：「A：等一下過啊!B：我在樓下等你等拿錢要工作。A：那多少給你？B：拿10…的錢。
A：好啊！」等語，有通話譯文在卷可憑（見偵㈠卷第182頁），是證人乙○○上開所證確有佐證，其曾向被告丙○○購買10萬元之甲基安非他命之事實應堪認定。又證人乙○○於檢察官偵查中證稱：「這些安非他命是在我們玩骰子玩到一半丙○○拿給我的，在汽車旅館裡面交給我的，應該是在鄭進福、黃茂碩來之前就賣給我的」等語（見偵㈠卷第12頁）；此外，復有為警查獲時自乙○○身上扣得之晶體7包及在被告丙○○身上扣得之晶體5包可資佐證；上開扣案7包晶體經送鑑定結果，確為第二級毒品甲基安非他命，淨重30.9公克；5包部分亦係第二級毒品甲基安非他命，淨重7.55公克，有內政部警政署刑事警察局97年12月刑鑑字第0970173496號鑑定書在卷可憑（見偵㈠卷第156頁）。足證當天在汽車旅館內，被告丙○○確有因販賣而交付甲基安非他命給證人乙○○之事實，亦堪認定。
㈤當天為警查獲者計有證人鄭進福、黃茂碩、方敏生、乙○○
及被告丙○○5人一同於上開汽車旅館211號房內賭博，雖渠等於原審審理時證稱：「未曾看見丙○○與乙○○有毒品交易情形」云云。惟渠等於賭博期間不時會有人起來休息、聊天、吃飯等情，業據證人方敏生、鄭進福、黃茂碩於原審審理時證述屬實（見原審㈡卷第490、498、505頁），是於該房間內之人並非均做相同劃一之事；又毒品交易均係隱密進行，被告丙○○所交易之甲基安非他命為30餘公克，體積不大，自可於瞬間交付，且證人鄭進福、黃茂碩當時與被告丙○○亦不熟識，亦據其等於警詢 陳明 無訛（見警卷第24、30頁），是被告丙○○自不可能明目張膽公然於眾人面前交付毒品予證人乙○○，且該房間約莫有4、5坪大，業據證人鄭進福證述在卷（見原審㈡卷第503頁），在有相當空間下，被告丙○○與證人乙○○所有之舉動自難全為在旁專注於賭博、聊天之人所得見，此由證人方敏生於原審審理時證稱：「乙○○有在賭博，有時候起來休息一下，我不知道他起來做什麼，因為我繼續在賭博」等語可證（見原審㈡卷第490頁），從而不能以證人鄭進福、黃茂碩、方敏生等人於原審審理所證渠等沒有看到被告丙○○與證人乙○○交易毒品等情，即認被告丙○○與證人乙○○無交易毒品情事。㈥證人乙○○事後雖證稱：與丙○○在通聯記錄內所提到之「
10」，係其先前向丙○○借10萬元要還他的云云。惟該通通聯內容雙方亦未提及任何借貸情事，且通話中被告丙○○問乙○○「要拿多少給你」，而非證人乙○○要還被告丙○○錢，此與被告丙○○所辯：乙○○欠伊10萬元云云，顯相矛盾。又證人乙○○於原審審理時證稱：當天其身上帶10幾萬元出門，被查獲當天餘5、6萬元等語（見原審㈡卷第500頁），果爾，證人乙○○當天既身懷足夠款項並於同年月29日約定償還，何以當日未依約履行，亦與常理有違。再佐以證人乙○○於檢察官偵查中所證：「查獲之甲基安非他命30幾公克之前我和丙○○說好的」等語（見偵㈠卷第30頁），可知該通通聯確是被告與證人乙○○約定欲購買甲基安非他命之數量。況查獲當天證人乙○○亦可供稱該甲基安非他命為供己施用，誣陷被告丙○○販賣甲基安非他命對證人乙○○並無任何好處，則其於檢察官偵查時所證應可採信，從而被告丙○○於上開時、地販賣甲基安非他命予乙○○之事實至為灼然。
㈦證人乙○○於原審審理時改稱：其當天查扣到之甲基安非他
命，係當天開車在屏東大橋下剛好看到一名綽號「 阿銘 」在某汽車旅館外面路邊，即向該位「阿銘」之人以1兩75,000元之代價購買，而非向被告丙○○購買云云。惟證人乙○○向被告丙○○購買甲基安非他命之事實，已據其在檢察官偵查中證述明確；又毒品為政府嚴格杜絕之物，販賣毒品更為犯罪偵查機關首要察查追緝之目標，是交易毒品者莫不先約定時間、數量，或以代號等隱密之方式為之；況1兩75,000
元之甲基安非他命數量甚多，實難想像有人會隨身攜帶大量毒品在路邊等待不特定人前來向其購買。證人乙○○雖又證稱：其於偵訊中作證當時毒癮發作，精神不好，且為求交保而亂講云云。惟其於97年10月1日0時43分於拒絕員警對其夜間詢問，直至上午8時許始製作筆錄，有警詢筆錄可考（見警卷第1-2頁），足證其已經過相當之休息，應無精神萎靡不振之情形存在，且其於檢察官偵訊中均就與被告丙○○交易之過程證述詳細，復經檢察官二度確認無誤，復有上開通訊監察譯文可資佐證，從而其於警詢、偵訊中所證應與事實相符，其事後於原審審理時所證應係迴護被告丙○○之詞，無足採信。辯護人雖以證人乙○○係因另案遭台灣高雄地方法院檢察署通緝，為轉移員警注意始向警方為不利被告之供述云云，為被告丙○○辯護。惟證人乙○○於高雄所涉之毒品案件，為該署檢察官於97年10月31日通緝，至98年7月16日緝獲歸案，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，是本案被查獲當時，證人乙○○尚未被通緝，何來轉移員警注意以求交保之理？且遭通緝之人一旦被緝獲，依法一定要解送該通緝之檢察署或法院訊問，當無可能胡以虛偽供述而得以交保在外，該二種事由互不相涉，辯護人所指實屬無稽，尚難採信。
㈧按販賣毒品罪並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須以營
利為目的將毒品購入或將毒品賣出，有一於此則犯罪即屬完成（最高法院92年度台上字第5920號、93年度台上字第110號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。觀諸被告丙○○前揭與證人甲○○、乙○○之通訊監察譯文，均有談論到所需毒品之價格，且以2萬、10萬不等之代價向被告丙○○購買甲基安非他命亦俱如上述，足見被告丙○○確是基於營利之犯意而將毒品甲基安非他命販賣予甲○○、乙○○甚明。綜上所述，本件事證明確，被告丙○○販賣第二級毒品時具有牟利之意圖，應堪認定。
㈨被告丙○○對持有上開第一級毒品海洛因11包為警查獲之事
實，業據其於原審及本院審理時供承在卷（見原審㈡卷第65
4頁、本院上訴卷第72頁）。上開11包白色粉末，經送法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗結果確含有海洛因成分，淨重
149.65公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室97年10月23日調科壹字第09723040570號鑑定書可稽（見偵㈠卷第148頁），是被告丙○○上開自白與事實相符。雖被告丙○○另辯稱：該毒品為綽號「 阿老仔 」之人所寄放，僅成立幫助持有云云。惟被告丙○○既不知綽號「阿老仔」之人真實姓名，且與「阿老仔」因賭博僅認識1個月，並非很熟悉，此據其自承在卷（見警卷第15、16頁、原審㈡卷第653頁）；而海洛因價格昂貴，扣案之海洛因又達11包，數量非甚微，衡情一般人應無可能隨意將之交付予不熟識之人。再者，持有第一級毒品為法所嚴禁之行為，被告與該「阿老仔」既不熟識，何以干冒風險受人所託而寄放，是被告丙○○所辯顯悖於常情，難以憑採，其顯非受人之託而保管毒品至明，且被告丙○○明知為毒品，而將之置入其管領支配力範圍而持有，自係為持有第一級毒品之正犯構成要件行為，要難謂係幫助持有。此外，復有被告丙○○所有之放置毒品之皮包1只扣案可資佐證，被告丙○○此部分持有第一級毒品之犯行，亦堪認定。
㈩經本院依被告丙○○之請求，將扣案海洛因及甲基安非他命
分別送高雄市政府警察局及法務部調查局鑑定結果，一者經覆稱：無可比對之指紋，一者覆稱：未發現有清晰可供比對之指紋（見本院上訴卷第102、104頁）。惟上開海洛因確係在被告丙○○持有中被警方查扣，自難因未採獲清晰可供比對之指紋，遽認其並無持有上開海洛因。而在共同被告乙○○身上查扣之甲基安非他命確係被告丙○○所販賣，除經證人乙○○證述在卷外，亦有通訊譯文可資佐證，而未採獲指紋之原因本非一端，此由亦未採得共同被告乙○○之指紋觀之可獲明證，是上開鑑定不足採為被告丙○○有利之認定。
綜上所述，被告丙○○販賣第二級毒品甲基安非他命給甲○
○、乙○○及持有第一級毒品海洛因之犯行均堪認定。辯護人聲請傳喚證人甲○○與被告丙○○做測謊鑑定，以證明被告丙○○並未販賣第二級毒品予甲○○，然被告係基於營利之意圖販入甲基安非他命一事，業如上述，且渠等二人之通訊監聽譯文內容已證明此部分之事實，因此並無測謊鑑定之必要，何況證人甲○○經原審及本院傳拘無著，亦無從為測謊之鑑定；辯護人於原審審理時聲請傳喚綽號「阿老仔」之人與被告丙○○對質，然其自始均未提出該證人之真實姓名年籍，亦無從傳喚，且被告丙○○既構成單純持有，縱該毒品確為「阿老仔」所寄放，亦無解被告成立該犯行，是辯護人上開調查證據之聲請或因待證事實已臻明瞭而無調查之必要，或因與待證事實無重要關係且不能調查，均無必要，附此敘明。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。本件被告丙○○行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布施行，依上開規定自應為新舊法之比較：㈠毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後同條例第4條第2項則修正為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」是罰金法定刑部分已為提高，應適用修正前之法律較被告丙○○有利。㈡毒品危害防制條例第11條第1項、第3項原規定：「持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金」、「持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之」；修正後同條第1項、第3項、第4項分別修正為：「持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金」、「持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」。又依行政院93年1月7日所公布之「轉讓、持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1款所規定之持有第一級毒品淨重5公克均須加重其刑2分之1標準。本件被告丙○○持有之第一級毒品海洛因淨重達149.65公克、純質淨重達53.72公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可按（偵㈠卷第148頁），依修正前規定加重最高刑度為有期徒刑4年6個月，依修正後則得處7年以下有期徒刑，故應以修正前之規定較被告丙○○有利。綜上比較結果，適用修正前毒品危害防制條例對被告丙○○較為有利，自應適用舊法作為對被告丙○○論罪科刑之準據。
四、按海洛因、甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品。是核被告丙○○販賣甲基安非他命、持有第一級毒品海洛因之行為，分別係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第1項之販賣第二級毒品、持有第一級毒品罪。被告丙○○於販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告意圖營利而販入甲基安非他命後復行販賣予證人甲○○之行為，係於密切接近之時間實施，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，且係出於同一販賣甲基安非他命以營利之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括的一行為予以評價，屬接續犯，論以一販賣第二級毒品罪。又刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準（最高法院89年度台上字第2798號判決意旨參照），是販賣毒品罪之成立，僅須交付毒品予買受人即為已足，有無取得價金並無礙其犯罪之成立。本件被告丙○○雖尚未自證人乙○○、甲○○取得販賣毒品之價金，亦應成立販賣甲基安非他命既遂罪。公訴人認被告丙○○係意圖販賣而販入第一級毒品而當庭變更法條為毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪（見原審㈡卷第654頁），惟所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號判決意旨參照）。而持有毒品之原因眾多，或向他人販入供自己施用或受他人轉讓而持有等不同情形，應依其餘證據判定行為人持有毒品之原因、目的而為不同法律之適用。本件扣案之第一級毒品海洛因雖總淨重達149.65公克，惟純質淨重僅53.72公克，為總淨重之36%，換言之，該扣案之海洛因摻雜許多其他成分；被告丙○○為警自97年9月19日起至97年10月15日間之監聽下，亦未顯示其有販賣海洛因之相關資料，亦無其他準備販賣之證據，況被告丙○○除本案外，尚因於97年8月26日晚間施用第一級毒品，經台灣高雄地方法院以97年度審訴字第5151號判決判處有期徒刑11月，有台灣高等法院被告前案紀錄表可查，是尚難排除被告丙○○係為施用而持有第一級毒品；此外，本案除扣得之海洛因11小包及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可憑外，別無證據證明被告丙○○乃係基於販賣營利之意圖而販入上開海洛因，是公訴人所指被告丙○○此部分行為構成毒品危害防制條例第4條第1項之罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告上開販賣第二級毒品2罪及持有第一級毒品罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告丙○○前於91年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高雄地方法院以92年度訴字第1226號判決判處有期徒刑3年，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，嗣經本院以93年度上訴字第596號判決駁回上訴確定，徒刑部分自94年1月23日入監執行，95年9月8日假釋出監併付保護管束，於97年1月6日假釋期滿執行完畢之事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，是除其所犯販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒依法不得加重外，其餘各罪均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又其持有第一級毒品已達修正前毒品危害防制第11條第4項、轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條所定淨重10公克數量標準，應加重其刑。被告丙○○就持有第一級毒品部分，有上開2種加重事由，併依法遞加之。
五、原審因認被告丙○○販賣第二級毒品罪部分事證明確，據以論罪科刑，固非無見；惟㈠被告丙○○販賣給甲○○、乙○○毒品後，尚未取得及持有第一級毒品之價金，即尚未取得即未獲有利益，自不得諭知沒收，原判決諭知沒收，依法自有未合。㈡自共犯乙○○身上查扣之毒品甲基安非他命，已因被告丙○○之販賣而交付給乙○○，歸乙○○取得，與被告丙○○無關，且販賣與買受者間係對向犯關係，因此被告丙○○與乙○○並無共犯關係，自不得在被告丙○○所宣告
主文下併宣告沒收，原判決就此部分併在被告丙○○販賣給乙○○之罪名下併諭知沒收銷燬，亦有未合。㈢又刑事訴訟法為保障被告之防禦權，尊重其陳述之自由，包括消極不陳述與積極陳述之自由，前者賦予保持緘默之權，後者則享有無須違背自己之意思而為陳述之權。此外，被告尚得行使辯明權，以辯明犯罪嫌疑，並就辯明事項之始末連續陳述；於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之（第95條第2款、第96條、第289條第1項參照）。此等基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則科刑判決時，對刑之量定，固應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重之標準，然其中同條第十款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度。是自不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一。原判決以被告犯罪後，猶飾詞「狡」辯，未見悔悟，作為量刑審酌情狀之一，顯未尊重被告上開自由陳述、辯明、辯解（辯護）權之行使，將被告合法行使抗辯權之內容作為量刑標準之審酌，自有違刑法第57條第10款規定之意旨（最高法院97年台上字第6725號判決意旨參照。
按販賣第二級毒品之法定本刑為最輕本刑7年以上有期徒刑，本件被告丙○○販賣毒品非多，與一般大盤商難以比擬，原判決論以累犯，依販賣毒品之多寡，而分別量處有期徒刑
7年6月及8年並無失出或失入之情事。是被告丙○○上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當；本件檢察官上訴意旨以：被告丙○○2次販賣第二級毒品部分均否認犯行，飾詞狡辯，且危害國民健康甚鉅，原審僅分別量處有期徒刑7年6月及8年，顯屬輕縱等語，亦屬無理由，惟原判決關於被告丙○○販賣第二級毒品部分既有上開可議，自應由本院將原判決關於此部分及暨定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告丙○○無視政府推動之禁毒政策，竟販賣甲基安非他命，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，販賣毒品之數量與坊間大盤販賣毒品者，情節尚有不同，及其前科素行，於警詢時所陳之智識程度、生活狀況等一切情狀，就其販賣第二級毒品給甲○○部分，仍量處有期徒刑7年6月；就其販賣第二級毒品給乙○○部分，仍量處有期徒刑8年，另依其販賣第二級毒品之犯罪性質，認有褫奪公權之必要，爰依刑法第37條第2項規定分別宣告褫奪公權6年及7年。又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告（最高法院98年台上字第1063號判決意旨參照）。本件自被告丙○○處扣得晶體5包甲基安非他命淨重7.55公克，係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定在被告丙○○第二次販賣甲基安非他命之罪名下諭知沒收銷燬之；至於該毒品之外包裝係為防潮及方便攜帶、販賣（按係以販賣之意思而販入，為販賣之部分行為）所用之物，且係被告丙○○所有，此據自承在卷，爰依同條例第19條第1項規定沒收之。
扣案之0000000000門號SIM卡1張（序號0000000000000號）為被告丙○○所有，業據其於原審審理時供承在卷（見原審卷第651頁），且係供其販賣甲基安非他命予甲○○時聯絡之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告丙○○販賣毒品給甲○○下宣告沒收之。至手機本身並未扣案，而經原審查證結果係 林玫君 所聲請（見原審㈡卷第58
3頁），亦非被告丙○○所申請；此外，亦無證據足以證明係被告丙○○所有，故不予宣告沒收及追徵其價額。至於從原審共同被告乙○○處扣得之甲基安非他命7包因販賣而交付給乙○○，已與被告丙○○無關，且經原審在乙○○被訴施用毒品案件中諭知沒收銷燬，故不予宣告沒收銷燬。扣案0000000000號行動電話（序號0000000000000）、0000000000號（序號00000000000000）、0000000000號（序號000000000000000）之3張行動門號SIM卡及筆記本1本、現金28,600元雖係被告丙○○所有，惟無證據證明與本案有何關連；至扣案殘渣袋4只、玻璃球1支、吸食器1個、塑膠管1個、夾鏈袋1包，被告丙○○否認為其所有，且為查獲時散落現場（見警卷第37、41頁），無從排除為其他在場賭客所有，故無證據證明為被告丙○○所有，鑑驗所耗損之第一級、第二級毒品亦已滅失；被告丙○○所持用與乙○○聯絡之0000000000號行動電話手機並未扣案，亦無證據證明係被告丙○○所有，故上開物品均不為沒收之諭知，均附此敘明。
六、原審因認被告丙○○持有第一級毒品海洛因之犯罪事證明確，而適用修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第47條第
1項規定，論以持有第一級毒品罪，累犯，且敘明依行政院93年1月7日所公布之「轉讓、持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1款所規定之持有第1級毒品淨重5公克均須加重其刑2分之1之規定，應依法遞加之，另敘明公訴人雖認被告丙○○此部分係意圖販賣而販入第一級毒品而當庭變更法條為毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪等語（見原審㈡卷第654頁）。惟所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號判決意旨參照）。而持有毒品之原因眾多，或向他人販入供自己施用或受他人轉讓而持有等不同情形，應依其餘證據判定行為人持有毒品之原因、目的而為不同法律之適用。本件扣案第一級毒品海洛因雖總淨重達149.65公克，惟純質淨重僅53.72公克，為總淨重之36%，亦即扣案之海洛因摻雜許多其他成分；被告丙○○為警自97年9月19日起至97年10月15日間之監聽下，亦未顯示其有販賣海洛因之相關資料，亦無其他準備販賣之證據，況被告丙○○除本案外，尚因於97年8月26日晚間施用第一級毒品海洛因，經台灣高雄地方法院以97年度審訴字第5151號判決判處有期徒刑11月，有台灣高等法院被告前案紀錄表可查，是尚難排除被告丙○○係為施用而持有第一級毒品；此外，除扣得海洛因11小包及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書外，別無證據證明被告丙○○乃係基於販賣營利之意圖而販入上開海洛因，因公訴人所指被告丙○○此部分行為係犯販賣第一級毒品罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條，並審酌被告丙○○無視政府推動之禁毒政策，竟於執行觀察、勒戒後，仍不思悔改，持有毒品海洛因之數量及其前科素行，於警詢時所陳之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月，扣案白色粉末11包係海洛因，淨重149.65公克係第一級毒品，包裝毒品海洛因之外包裝袋因內沾附有海洛因成分，無法與包裝袋析離，自應與袋內之毒品併依同條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。又敘明扣案之皮包1只，為被告丙○○所有供持有第一級毒品所用，爰依刑法第38條第1項第2款規定沒收；扣案之行動電話0000000000號（序號0000000000000）、0000000000號（序號00000000000000）、0000000000號（序號000000000000000）之3張行動門號SIM卡及筆記本1本、現金28,600元雖係被告黃俊所有，惟無證據證明與本案有何關連，自不為沒收之宣告。扣案之殘渣袋4只、玻璃球1支、吸食器1個、塑膠管1個、夾鏈袋1包被告丙○○否認為其所有，且為查獲時散落現場（見警卷第37、41頁），無從排除為其他在場賭客所有，故無證據證明為被告丙○○所有，另鑑驗所耗損之第一級毒品亦已滅失，上開物品亦均不為沒收之諭知。經核原判決此部分認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。被告丙○○上訴意旨仍執前詞否認持有第一級毒品指摘原判決不當，為無理由；檢察官上訴意旨雖以：㈠本件被告丙○○遭警查獲時，共扣得合計總淨重高達149.65公克，純質淨重為53.72公克之海洛因，以每人每天最低致死量換算，至少足供一人施用長達近268日，且於查獲時，亦未發現被告丙○○就扣案如此高數量之毒品，有任何可供長期保存之措施，是認該查獲之毒品應非供被告丙○○自己施用。又扣案之毒品為警查獲時，已分裝成11小包，若係自行施用，則被告丙○○自無再予分裝之必要，且該批毒品既已分裝完成，按理被告丙○○如欲自己施用；其外出時應不致攜帶如此多數已分裝完成之毒品；被告丙○○於同日採尿檢驗鑑定結果，嗎啡呈陰性反應，可見被告丙○○近期內均無施用海洛因之跡證，益證扣案之海洛因顯非供被告丙○○自己施用。原判決未慮及每人每日施用第一級毒品之致死量，而逕認定扣案總淨重高達14
9.65公克，純質淨重為53.72公克之海洛因係被告供自己施用，似有違經驗法則。㈡依卷附之監聽譯文顯示，於97年9月19日下午8時42分36秒，有一名男子以0000000000號門號撥打給被告丙○○被監聽門號，該名男子與被告之對話內容為「丙○○：你不是要來」、「答：我的餅都在這」、「丙○○：你拿過來人在這」、「女生帶去嗎？」、「丙○○：來就有」、「答：好」等語（見偵㈠卷第106頁）。而甲○○於97年6月29日下午7時39分39秒撥打被告丙○○所使用之0000000000號行動電話門號，其對話內容為「甲○○：你那邊不是還有石頭可以搬？」、「丙○○：沒有啦。」、「甲○○：阿有沒有那種啊？另外別種的」、「甲○○： 馬子洞 啦」、「丙○○：喔」、「馬子洞你那邊就很多勒」、「丙○○：沒有啦」、「等到真的有的時候，我找整天都找不到你」等語（見同上卷第171頁），其中，「女生」、「馬子洞」係指海洛因，顯見被告除販賣第二級毒品甲基安非他命外，尚有販賣第一級毒品海洛因。㈢原判決認：被告丙○○辯稱該查獲之毒品海洛因，為綽號「阿老仔」之人所寄放，惟被告丙○○既不知綽號「阿老仔」之真實姓名，且與「阿老仔」因賭博僅認識1個月並非很熟悉，何以甘冒風險受人所託而寄放，而認被告丙○○所辯顯悖於常情，而認定被告丙○○顯非受人之託而保管毒品再參酌上述之理由暨被告丙○○遭查獲當日，除扣得大量毒品外，亦發現摻有海洛因香煙1支、夾子1個、電子秤3臺、手機3支、藥鏟2支、夾鏈袋1包、及現金56萬2000元，益證本件查扣之毒品海洛因，顯係被告欲出售於他人，非僅供被告自己施用等語，指摘原判決不當。惟查：㈠扣案上開電子磅秤、夾鏈帶1包係共同被告乙○○所有，此有經乙○○簽名之扣押目錄表在卷可憑（見警卷第59-60頁）。再者，查獲之現金係5萬2000元而非56萬2000元，且該現金亦係共同被告乙○○所有，此經其於警詢時陳明在卷（見警卷第4頁），公訴人認上開物品係被告丙○○所有，金額係56萬2000元均有誤會。㈡雖販賣毒品與購買毒品之人均以女生代表海洛因，惟97年9月19日下午8時42分36秒之監聽譯文內為：「A（代表丙○○）：你不是要來」、「B：（代表某男子）我的餅都在這」、「A：你拿過來人在這」、「B：女生帶去嗎？」、「A：
來就有」、「B：好」等語（見偵㈠卷第106頁），並未談及海洛因交易之情事。再者，甲○○與被告丙○○於97年6月29日下午7時39分39秒之通話內容為：「B：（代表甲○○）：阿有沒有那種啊？另外別種的」、「A（代表丙○○）：馬子洞啦」、「B：喔」、「A：馬子洞你那邊就很多勒」、「B：沒有啦」、「A：等到真的有的時候，我找整天都找不到你」等語（見偵㈠卷第171頁）。惟證人甲○○於檢察官偵查中證稱：「（你說馬子洞是指什麼？）我不知道，我知道我都有講，術語也沒有馬子洞」等語（見偵㈠卷第165頁），是所謂「馬子洞」是否為海洛因顯非無疑，且縱令所談及之「馬子洞」係指海洛因，惟依上開通訊監察譯文觀之，亦無談及海洛因毒品交易之情事。㈢被告丙○○於97年10月1日經採集之尿液送驗結果固無嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見毒偵字第2179號卷第15頁），惟其確有97年8月26日晚間施用第一級毒品，經台灣高雄地方法院以97年度審訴字第5151號判決判處有期徒刑11月，有台灣高等法院被告前案紀錄表可查，是尚難排除被告丙○○確有施用海洛因之習性無訛；而扣案海洛因僅11小包，包數非鉅多，純質淨重不過53.72公克，隨身攜帶供己施用亦無特別異於常情之處，且並無證據證明係被告丙○○自行分裝俟機販賣，自難以被告丙○○隨身攜帶即認其係意圖營利而販入。是檢察官執上開事由指摘原判決不當，亦無理由，應予駁回。並就駁回部分與前開撤銷改判部分依刑法第51條第5款、第8款之規定，定其應執行刑為有期徒刑拾貳年，褫奪公權柒年；扣案第二級毒品甲基安非他命伍包（淨重7.55公克）、第一級毒品海洛因拾壹包（淨重149.65公克）均沒收銷燬之，上開第二級毒品外包裝伍個、扣案上開0000000000號行動電話SIM卡壹張及皮包壹只均沒收。
七、被告丙○○施用第二級毒品部分經原審判決後，未經上訴，故不另論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第368條，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第47條第1項、第
37條第2項、第51條第5款、第8款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國99年2月26日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年2月26日
書記官唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。