臺灣臺中地方法院98年度訴字第3848號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第3848號刑事判決

裁判日期：民國99年02月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第3848號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人蔡定生律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第15428、17926號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表一編號一至六號所示之罪，均累犯，各處如附表一編號一至六號所示之刑，從刑各如附表一編號一至六號所載。
應執行有期徒刑拾玖年陸月；扣案如附表二編號１、２所示之第一級毒品海洛因及如附表二編號３、附表三編號１所示之第二級毒品甲基安非他命及如附表三編號７所示之第二級毒品四氫大麻酚均沒收銷燬之；未扣案之販賣第一級毒品所得之財物新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之販賣第一、二級毒品所得之財物共計新臺幣叁萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號、門號0000000000號行動電話機具各壹支（含SIM卡各壹枚）均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。
犯罪事實
一、乙○○（綽號「紅毛」、「阿兄」、「 阿豆仔 」）前於民國86年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害公務等罪，經本院分別判處有期徒刑1年、7月，並經臺灣高等法院臺中分院判處應執行有期徒刑1年6月，並於刑後強制工作3年確定；又於88年間因犯贓物、偽造文書案件，經本院分別判處有期徒刑8月、3月，並定其應執行有期徒刑10月確定，經入監接續執行，於92年10月20日因假釋付保護管束出監，迄93年7月11日始因保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢；詎其明知海洛因、甲基安非他命分別係經行政院衛生署公告列為毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得販賣及持有，竟基於販賣海洛因及甲基安非他命以營利之犯意，以其所使用之門號0000000000號及門號0000000000號行動電話作為聯繫販賣毒品之工具使用，而於下列時、地，為販賣海洛因、甲基安非他命之犯行：
㈠、於98年4月26日12時2分許，由丙○○以其持用之門號0000000000號行動電話與乙○○所持用之上開門號0000000000號行動電話聯絡，相約在苗栗縣三義鄉 鯉魚潭 村上山下60號乙○○住處，由丙○○交付乙○○新臺幣（下同）2萬元後，乙○○再將重量約1錢之第一級毒品海洛因販售予丙○○牟利。
㈡、於①98年3月22日23時13分許、②98年4月25日20時35分許及③98年5月4日9時16分許，由甲○○以其持用之門號0000000000號及門號0000000000號行動電話與乙○○所持用上開門號0000000000號行動電話聯絡，均相約在苗栗縣三義鄉 鯉魚潭村 上山下60號乙○○住處後方空地，後於①98年3月22日23時30分許、②98年4月25日21時許及③98年5月4日10時許，由乙○○均以售價共計2萬元之代價，販售交付重量約2公克之第一級毒品海洛因及重量約3.75公克之第二級毒品甲基安非他命予甲○○，2人並約定俟甲○○販出得款後再回帳予乙○○；嗣後甲○○各該毒品分裝販售出後，即分別於①98年3月25日2時30分許、②98年4月26日17時30分許及③98年5月4月10時許，回帳各①1萬5千元、②1萬3千元及③1萬元予乙○○，尚餘欠款2萬2千元未償還。
二、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且為行政院衛生署公告禁止使用之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓之犯意，於98年5月4日18時13分許，由 廖昌俊 以其持用之門號0000000000號行動電話與乙○○所持用之上開門號0000000000號行動電話聯絡，廖俊昌並於同日晚間前往苗栗縣三義鄉鯉魚潭村上山下60號乙○○住處，由乙○○以將少許甲基安非他命置於玻璃球吸食器內加熱燒烤之方式，無償提供予廖昌俊施用1次。
三、乙○○明知四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol，THC）係經行政院公告列為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有，竟基於持有第二級毒品四氫大麻酚之犯意，於98年6月中旬某日，在苗栗市區，向姓名年籍均不詳綽號「小瓜呆」之成年男子，無償受贈第二級毒品四氫大麻酚（驗餘淨重0.657公克）而持有之，並將之藏放於其女友 朱芷薇 位於苗栗縣○○鎮○○路○○巷○○弄○○號之住處。
四、嗣經警方於98年6月22日9時40分許，前往新竹市○○路○號國軍新竹醫院執行拘提乙○○，並自乙○○隨身背包查扣如附表二所示之物，又於同日11時許，持搜索票至朱芷薇上址住處，查扣如附表三所示之物。
五、案經臺中市警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、證人廖昌俊、證人朱芷薇警詢之供述，具證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本件被告及其選任辯護人就檢察官所提出證人廖昌俊及證人朱芷薇之警詢供述證據之證據能力，均未於言詞辯論終結前聲明異議，自視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情況，亦認為適當，自具有證據能力。
二、證人丙○○、證人甲○○警詢之供述，具證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文；而所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性；若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認其有證據能力。另按被告以外之人於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3亦有明文。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力（最高法院97年度上字第4837號判決意旨參照）。
（二）查證人丙○○、證人甲○○於警詢時關於不利於被告乙○○之供述內容，與渠等於本院審理時具結證述情節不符，然查諸渠等證人於警詢當時之筆錄記載及整體查獲客觀情節，其自由意識並無受員警拘束、限制、詐欺或強迫等情形，渠等於警詢所述堪認係基於任意性所為，且警詢陳述作成之時間為案發翌日，記憶自較深刻，可立即依據記憶所及陳述事發經過，不致因時隔日久而遺忘案情，亦無來自被告乙○○同庭在場之壓力而出於虛偽不實之供述，或事後串謀而故意為迴護被告之機會。基上所述，上開證人於警詢之供述，客觀上既有上開較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，雖部分內容與渠等於本院審理時具結證述內容不符，仍應認渠等警詢之陳述有證據能力。
三、證人丙○○及證人廖昌俊偵訊具結之供述，具證據能力之說明：
（一）按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第1585號等判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
（二）查被告之選任辯護人雖於本院行準備程序時就證人廖昌俊偵訊具結之供述未表示任何意見，另對證人丙○○偵訊具結之供述則表示沒有證據能力 云云 ，惟查，本案證人丙○○及證人廖昌俊於檢察官偵查時，均係以證人身份作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並經具結而陳述，有各該結文在卷可佐，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，且無證據證明上開具結供述具有「顯不可信之情況」，則上開2證人之具結供述，自具證據能力，並非傳聞證據。再參以證人丙○○於本院審理時已到庭具結作證，行交互詰問，有結文在卷為憑，已透過詰問程序保障被告之對質詰問權，依前開說明，證人丙○○於偵訊時之具結陳述自有證據能力。
四、證人甲○○偵訊具結之供述，不具證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3定有明文。又按我國刑事訴訟法，為強制證人（含鑑定人、通譯）據實陳述，以發現真實，乃採書面具結，有別於歐美法制源自宗教、神明、人神共鑑思想之言詞宣誓制度。所謂具結，係指檢察官或法院（法官）對依法有具結能力之證人，於訊問前或訊問後，先告以具結之義務及偽證之處罰，再命其朗讀內載「當（係）據實陳述」、「決（並）無匿、飾、增、減」等語之書面結文，並簽名、蓋章或按指印而出具之，以擔保其所陳述之證言為真實，否則願受刑法偽證罪處罰之程序者而言，此觀刑事訴訟法第186條至第189條之規定自明。則書面結文之出具，係證人具結法定程序中不可或缺之生效要件，更為成立刑法偽證罪之重要構成要件要素，影響重大，自不容以其他證據替代。檢察官或法院（法官）之訊問筆錄雖記載「諭知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結」等語，然無結文附卷可稽者，因不符法定具結程序採書面結文之形式要件，應不發生具結之效力，依同法第158條之3規定，其證言無證據能力，最高法院98年度台上字第5001號裁判要旨參照。
（二）查本案證人甲○○於檢察官偵查時，雖係以證人身份作證，並經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，惟遍查卷內並未結文附卷可佐，依前開說明，因不符法定具結程序採書面結文之形式要件，應不發生具結之效力，故證人甲○○於偵訊時未附結文之證述，依同法第158條之3規定，其證言無證據能力。
五、本案其餘非供述證據之證據能力之說明
（一）偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號刑事判決意旨參照）。本案卷附被告所使用之門號0000000000號及0000000000號行動電話通訊監察譯文，係員警依本院98年聲監字第441號、98年度聲監續字第379號、98年聲監字第308號、98年度聲監續字第284號通訊監察書所為合法監聽，再根據錄音結果予以翻譯製作而成，有本院核發之上開通訊監察書在卷可憑。而被告及其選任辯護人對於各該通訊監察譯文之真實性並不爭執，且本院亦於審理期日踐行提示及告以要旨之程序，揆諸前揭說明，各該通訊監察譯文亦應具有證據能力。
（二）按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力，最高法院97年度台上字第1401號、6153、3854號判決要旨參照。本件其餘非供述證據例如扣案之海洛因、甲基安非他命、四氫大麻酚等，因非屬供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，復上開證物與本案具有關聯性，被告及其選辯護人亦未爭執上開非供述證據有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命及持有第二級毒品四氫大麻酚部分：
查被告轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予證人廖昌俊及持有如附表三編號7所示之第二級毒品四氫大麻酚之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱，且經證人廖昌俊於警詢、偵查中證述及證人朱芷薇於警詢中證述屬實；又扣案疑似大麻之煙草，經送行政院衛生署草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定結果，檢出四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol，THC）（驗餘淨重0.657公克），有該療養院98年8月13日草療鑑字第0980800055號鑑定書乙紙在卷可證（參臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第15428號偵查卷第74頁），足認被告此部分之自白與事實相符，應堪採信。被告轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命及持有第二級毒品四氫大麻酚之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、被告販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○部分：訊據被告固坦承認識證人丙○○，且門號0000000000號行動電話確係伊所持用等情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○之犯行，辯稱：伊並無販賣毒品予丙○○，丙○○在本院98年度訴字第2392號其自己販毒案件審理中，亦陳述並非向伊購買毒品云云。經查：
（一）證人丙○○於98年5月22日警詢中證稱：「（問：你與 古怡萍 所持有海洛因毒品來源為何？）這些海洛因毒品都是我的。是向綽號『阿豆仔』男子所購買。」、「（問：警方提示犯罪嫌疑人指認表供你查看，犯罪嫌疑人不一定在表內，其中你認識何人？）編號2乙○○就是綽號『阿豆仔』，也叫『紅毛』。」、「（問：編號2乙○○《63年3月24日，身分證統一編號Z000000000》，如何販賣毒品給你？）我都是去乙○○家中與他進行交易。（問：警方提示0000000000號電話，於98年4月26日12時2分，與0000000000號電話監察譯文，通話雙方為何人？）0000000000號電話是乙○○所持用，0000000000號電話是我所持用，電話女生的聲音就是我女友古怡萍。我們當天去乙○○家中，我是要向乙○○購買1錢重的海洛因毒品，交易金額是2萬元，只有我進去乙○○的家中交易毒品，但是我叫古怡萍在外面等候，所以她不知道我們在幹嘛。」等語（詳臺中市警察局第二分局中分二警偵字第0980021370號刑案偵查卷宗第14至15頁），嗣於同日偵訊時亦結證稱：「（問：你販賣毒品的來源？）我是向乙○○買的，他的綽號『阿豆仔』，因為他人長得像美國人。（問：關於你指證是乙○○賣毒品給你所述是否實在？）實在。（問：是否願意具結作證保證你所講的實在？）我願意。」等語（詳臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第15428號偵查卷第5頁）。其警詢及同日偵訊證述情節大致相符，並堅詞指認販賣毒品海洛因予伊之綽號「阿豆仔」之人即是被告乙○○；證人丙○○既與被告無何仇怨或債務糾紛，當無設詞誣陷之理。且由其證述可知，證人丙○○係以其持用之門號0000000000號行動電話打給被告持用之門號0000000000號行動電話，與被告聯絡要到被告住處商談毒品交易數量、價格後，並當場交易。被告亦自承伊平日持用門號0000000000號行動電話乙情，而門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於98年4月26日12時2分許時確有通話，其內容為：B（丙○○之女友）：「阿兄，我現在要過去了哦。」，A（乙○○）：「叫妳老公聽。」，B（丙○○之女友）：「好。」（丙○○之女友將電話換給丙○○），C（丙○○）：「阿兄怎樣？」，A：「怎樣？」，C：「我要過去找你哦。」，A：「好。」，此有通聯監
察譯文在卷可稽（詳上開警卷第19頁背面）， 依渠 等通話內容雖未言及一般買賣毒品之暗語，然證人丙○○既先以電話與被告聯絡後，再到被告住處即交易地點商談毒品交易之數量、價格並當場進行毒品交易，已如上述，故尚不能以上開通聯內容未隻字提及買賣毒品之暗語，而為有利於被告之認定。
（二）又證人丙○○嗣於98年7月10日偵訊時先證稱：「（問：毒品來源是否只有乙○○？）除了5月12日那次外，另外98年4、5月間，有另外到乙○○家，剛好遇到 阿洪 ，趁乙○○去廁所時，我就直接向阿洪買海洛因。」等語（同上開偵查卷第46頁），於98年8月11日本院98年度訴字第2392號丙○○違反毒品危害防制條例乙案審理時，以被告身分供述：「（問：到底是跟誰買毒品的？）因為我當時只有知道乙○○的名字，所以只能講他的名字才能找到 阿宏 。」、「（問：你買毒品不是跟阿宏買的，為何是打電話給乙○○？）乙○○是我的朋友，他家開餐廳的，我都去買砂鍋魚頭，有時候會遇到阿宏，我是遇到阿宏的時候才買毒品的。我當時身上都有帶錢，阿宏身上也都有攜帶毒品。」等語（詳本院98年度訴字第2392號刑事卷宗第41頁），於99年1月21日本院審理時亦證稱： 伊都 叫乙○○「兄仔」，伊所販賣的海洛因是去「兄仔」乙○○那邊向1位「阿宏」的人購買的，因為伊都會去被告的住處鯉魚潭那邊買沙鍋魚頭，都會去被告家那邊坐，在那邊認識了1位叫「阿宏」的人，所以跟「阿宏」買毒品。98年4月26日當天確實有到被告的住處去找被告，伊是通話後騎乘機車從豐原到鯉魚潭被告住處，當天阿宏也在場，除了買沙鍋魚頭外，還有吸食海洛因毒品，及向「阿宏」買2萬元約1錢的海洛因，因為伊本身也有在販毒，所以身上每天都攜帶很多錢，從98年2月至5月初伊所販賣毒品的來源全部都是向「阿宏」買的。伊在警詢及偵查中會陳述是向被告所購買的原因是因為「阿宏」是被告的朋友，所以才會說是向被告購買的，想藉此從被告處查出「阿宏」的真實姓名以達到減刑的目的，但後來並沒有獲得減刑。因為伊等都有在施用海洛因，伊去被告住處剛好「阿宏」拿海洛因出來請伊施用，所以當天伊就向「阿宏」購買海洛因，因為「阿宏」有把整包的海洛因拿出來，伊認為「阿宏」的海洛因比較好，所以就跟他買，伊跟「阿宏」購買毒品之前，並沒有與「阿宏」事先以電話聯絡，「阿宏」也沒有事先攜帶電子磅秤，就拿出一整包的海洛因，伊一拿出錢來就是2萬元，「阿宏」說他那包海洛因剛好1錢，伊看了覺得數量差不多且價錢很合理，就向「阿宏」購買；伊與被告沒有任何仇恨關係，偵訊時因為伊當時毒癮發作，希望趕快問一問，且「阿宏」是被告的朋友，伊想知道「阿宏」叫什麼名字，所以當時並沒有想那麼多，只想到被告應該知道「阿宏」叫什麼名字，才在檢察官面前作偽證等語（詳本院卷98年1月21日審判筆錄第5至13頁），然依其證述，可知證人丙○○於98年4月26日確有在被告住處以2萬元購得約1錢之毒品海洛因無訛，僅證人丙○○證稱販賣毒品者非被告，而係被告之朋友「阿宏」。惟倘非被告販賣毒品予證人丙○○，衡以被告與證人丙○○間無任何仇隙或債務糾紛，及證人丙○○係於98年5月13日即為警逮捕到案，並於翌日入監服刑，有其警詢筆錄內容及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各乙份在卷可參，是證人丙○○於遭警逮捕後逾8、9日始於98年5月22日製作警詢筆錄及偵訊筆錄，其於警詢及偵訊中所述應均係出於自由意識陳述，並無因毒癮發作而胡亂編纂證詞之可能，證人丙○○當不至於本案調查之初即警詢、偵訊中均供證係被告販賣毒品海洛因予伊，並歷歷指認被告即係販毒之綽號「阿豆仔」其人。況證人丙○○於本院審理時曾證述：伊向「阿宏」買過2次海洛因，1次是4月26日，1次是5月12日，4月26日是第1次向「阿宏」購買，伊並沒有直接問「阿宏」如何聯絡，而第2次向「阿宏」購買時因為「阿宏」急著走，伊也急著走，所以也沒有問，2次都是偶然在被告的住處遇到「阿宏」，而依照伊販賣毒品的經驗，伊身上不一定會隨時攜帶著數量1錢的海洛因，要有人要買伊才會攜帶放在身上，且伊販賣海洛因給別人之前，都有使用電子磅秤及分裝袋來分裝海洛因。在98年4月26日伊向「阿宏」購買海洛因時，伊身上還有海洛因，該些海洛因是向綽號「 阿豐 」的人買的，他都會去豐原ＳＯＧＯ旁電子遊藝場，伊會去電子遊藝場找他等語（詳本院卷98年
1月21日審判筆錄第13至16頁），惟證人丙○○既係從事以販賣毒品海洛因營利之人，則其既向「阿宏」可購得品質較優且價格合理之海洛因，依毒品交易常情，豈有未互留電話以便日後聯絡交易毒品，且為確保毒品供應源源不絕，又豈可能以偶遇即隨機交易之方式購買毒品，證人丙○○此部分證述顯不符常理。再證人丙○○既可向本院證述曾在豐原ＳＯＧＯ旁電子遊藝場向綽號「阿豐」之人購買毒品海洛因，則證人丙○○在本案警詢及偵訊中自可證述係向被告之友人綽號「阿宏」之人所購買，實無需誣指被告即係販賣海洛因毒品予伊之人，是證人丙○○於98年
7月10日偵訊、98年8月11日本院98年度訴字第2392號丙○○違反毒品危害防制條例案件審理時及99年1月21日本院審理時所證述98年4月26日係向被告之朋友「阿宏」購買毒品海洛因乙節，顯係迴護被告之詞，並非可採。綜上，堪認證人丙○○確於98年4月26日12時2分與被告以電話通話後，即至被告住處購買2萬元海洛因，並當場交付現金予被告收執無訛。
三、被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○部分：
訊據被告固坦承認識證人甲○○，且門號0000000000號行動電話確係伊所持用等情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○之犯行，辯稱：伊與甲○○有認識，但伊並無販賣毒品予甲○○，且前因甲○○向伊借款，伊屢次向甲○○催討未果，致甲○○第1次遭警查獲時，懷疑係伊所舉報，而曾找伊理論，並遭伊毆打而彼此有過節，故甲○○指認係向伊購買毒品，應係挾怨報復云云。經查：
（一）證人甲○○於98年7月6日警詢中證稱：「（問：你是否有向乙○○《綽號為紅毛》購買毒品？）有。（問：購買何毒品？）我向乙○○購買海洛因、安非他命毒品。（問：你於何時開始向乙○○購買海洛因、安非他命毒品？）我於98年4月份開始向乙○○購買毒品。（問：你如何向乙○○購買毒品？如何聯絡？）我都先打電話跟乙○○約地點見面（電話不記得），大都約在苗栗縣鯉魚潭乙○○家中後面空地見面，然後乙○○會先拿10000元的安非他命（約3.75公克）、10000元的海洛因（約2公克）給我，我都是先跟乙○○賒帳，等我把毒品賣完後，我再把錢拿給乙○○。（問：你向乙○○取得毒品後，如何販賣得利？）我向乙○○取得10000元的安非他命（約3.75公克）後，我會加以分裝小包（約每包0.13公克），約可分成23小包，每小包再賣1000元，我再從中賺取差價，海洛因我都是自己施用。（問：警方監察乙000000000000號電話，於98年3月22日23時13分48秒，你以0000000000號撥打
0000000000號由乙○○接聽，內容：『阿兄、我等一下過去順便帶我朋友過去好嗎？不要啦，那我叫他在附近，我自己過去，這附近危險，我叫他在后里等』是何意？）那是我要向乙○○購買毒品。（問：當時你是否有向乙○○購買毒品？）有，後來我於98年3月22日23時30分許，有到苗栗縣鯉魚潭乙○○家中後面空地見面，我向乙○○拿10000元的安非他命（約3.75公克）、10000元的海洛因（約2公克）給我，當時我先跟乙○○賒帳，沒有給乙○○錢。（問：警方監察乙000000000000號電話，於98年3月25日01時59分40秒，乙○○以00000000000號撥打0000000000號由你接聽，內容：『你別的地方弄好了嗎？還沒，你如果別的地方弄好沒關係跟我講一下』，『還沒弄好』是何意？）那是乙○○問我3月22日向他拿毒品是否都已賣完，有沒有錢可回帳。（問：後來你有無與乙○○見面並回帳？）後來我於98年3月25日2時30分許，在苗栗縣鯉魚潭乙○○家中後面空地，有與乙○○見面，並回帳15000元毒品的錢予乙○○。（問：警方監察乙000000000000號電話，於98年4月25日20時35分47秒，你以0000000000號撥打0000000000號由乙○○接聽，內容：『阿兄、等一下方便去市區找你嗎？好，要快一點』是何意？）那是我要向乙○○購買毒品。（問：當時你是否有向乙○○購買毒品？）有，後來我於98年4月25日21時許，有到苗栗縣鯉魚潭乙○○家中後面空地見面，我向乙○○拿10000元的安非他命（約3.75公克）、10000元的海洛因（約2公克）給我，當時我先跟乙○○賒帳，沒有給乙○○錢。（問：警方監察乙000000000000號電話，於98年4月26日17時03分42秒，乙○○以0000000000號撥打0000000000號由你接聽，內容：『你還沒用好喔？我馬上用一用就過去找你』是何意？）那是乙○○問我4月25日向他拿毒品是否都已賣完，有沒有錢可回帳。（問：後來你有無與乙○○見面並回帳？）後來我於98年4月26日17時30分許，在苗栗縣鯉魚潭乙○○家中後面空地，有與乙○○見面，並回帳13000元毒品的錢予乙○○。（問：警方監察乙000000000000號電話，於98年5月4日09時16分53秒，乙○○以0000000000號撥打0000000000號由你接聽，內容：『忙完了嗎？有事情喔？你忙完再做一次，好，你有在急嗎？不然我先拿一部分過去，好過來再講』是何意？）那是乙○○叫我再過去拿毒品去賣，順便再回帳的意思。（問：後來你有無與乙○○見面拿毒品並回帳？）後來我於98年5月4日10時許，在苗栗縣鯉魚潭乙○○家中後面空地，有與乙○○見面，我向乙○○拿10000元的安非他命（約3.75公克）、10000元的海洛因（約2公克），當時我有順便回前帳10000元。（問：以上所說是否實在？有無補充意見？）實在。沒有。」等語明確（詳臺中市警察局第二分局中分二警偵字第0980021370號刑案偵查卷宗第20至25頁），且證人甲○○係以其持用之門號0000000000號及門號0000000000號行動電話打給被告所持用門號0000000000號行動電話聯絡，被告亦自承伊平日持用門號0000000000號行動電話乙情，而門號0000000000號行動電話與門號0000000000號及門號0000000000號行動電話於98年3月22日23時13分許、98年3月25日2時30分許、98年4月25日20時35分許、98年4月26日17時30分許、98年5月4日9時16分許及98年5月4月10時許確均有通話，此有通聯監察譯文在卷可稽（詳上開警卷第27至30頁），更足以佐證證人甲○○證述之憑信性；是堪認證人甲○○確有分別於98年3月22日23時13分許、98年4月25日20時35分許及98年5月4日9時16分許，以其持用之門號0000000000號及門號0000000000號行動電話與被告所持用上開門號0000000000號行動電話聯絡後，旋即被告住處後方空地，商談海洛因及甲基安非他命毒品交易之數量及價格，並以賒帳俟販出毒品後再回帳之方式，與被告當場完成毒品交易。
（二）證人甲○○於99年1月21日本院審理時雖翻異前詞，改口證稱：「（問：你與被告有無怨隙或發生衝突？）有，去年年初時我與被告有發生金錢糾紛，因為我欠被告錢，我懷疑被告報警來抓我，我就去找被告理論被被告毆打。（問：你欠被告多少錢？）我欠被告3、4萬元，在97年年底欠的。（問：去年年初你與被告有金錢糾紛，而你去找被告理論遭毆打是在什麼時候？）是我第1次因為施用毒品被警察抓到地檢署的時候，我交保後我去找被告理論，只有被告知道我住在哪裡而已，至於正確的時間我忘記了。（問：你找被告理論後，後來是否還有繼續與被告聯絡？）被告有一直打電話來跟我要錢，我都沒有接聽。（問：你事後是否有與被告和好？）沒有。（問：98年3月間當時是你找被告理論之前還是之後？）詳細時間我忘記了，約是在過年後3月到5月間，正確時間我忘記了，我與被告鬧翻約是在3、4月間。（問：你與被告鬧翻後就沒有再與被告聯絡？）是的。（問：《提示通訊監察譯文5月4日台中市二分局警卷Ｐ30》當天你與被告有聯絡，被告問你忙完了嗎，你回答有事情喔，被告又表示你忙完再做一次說，你回答說好，你有在急嗎？不然我先拿一部分過去，這通電話內容為何？）是被告向我討錢，要先討一部分，我也沒有錢還給他，因為被告之前打我，我就故意讓被告白忙一場。（問：同日16時02分被告又打電話問你，現在處理好了嗎，你回答說還沒，等一下，上面再一個就好了，有何意見？）我還是給被告『 莊孝維 』，被告還是叫我還錢，我沒有錢還給他，所以我就一直拖延。（問：你於98年7月6日警詢時表示98年5月4日上午9時16分，該通電話是乙○○叫我再過去拿毒品去賣，順便再回帳的意思？）當時我想說我要報復，其實是被告一直打電話叫我還錢，我也沒有錢，我們也沒有見過面，被告一直打電話催我，但是我沒有錢，沒有辦法還給他。（問：為何你剛才表示98年3、4月間與被告發生衝突後就再也沒有與被告聯繫？）我是說我沒有再打電話給被告，我從頭到尾都沒有打電話給被告，都是被告打電話給我。（問：《提示同上卷98年5月7日通訊監察譯文》你於晚上10時25分你打電話給被告表示你等一下去找他方便嗎，有何意見？）不是我打的，當時我旁邊有朋友，可能是朋友打的。（問：98年4月25日晚間8時35分你以0000000000號撥打給被告表示：阿兄，等一下方便去市區找你嗎，被告回答好，要快一點，該電話內容意義如何？）我是要找被告賭博，因為有時候我們會找幾個人一起賭博，雖然當時我們已經翻臉，但是我還是要跟被告賭博以賺取一些利潤。（問：你於98年7月6日警詢時表示，上開4月25日撥打電話給被告是要向被告購買毒品，並於同日晚上9時有購得海洛因及安非他命，有何意見？）當時我被抓的時候我只是挾怨報復。（問：98年3月22日晚上11時13分，你以0000000000電話撥打給被告，當時你表示要順便帶朋友過去，被告表示不要，該通電話目的為何？）當天我是帶朋友要去被告那邊借地方施用毒品，被告說不方便，後來我就沒有去。（問：98年3月22日當時你與被告鬧翻了嗎？）我不知道，因為我被被告打的詳細時間忘記了。（問：為何該通電話乙○○表示這附近很危險，這裡鄉下很危險，你回答，這樣我叫他在后里就好了，為何你這樣講？）時間久了，我忘了。（問：98年3月22日晚上11時39分你以0000000000電話撥打給被告表示阿兄，我在外面，被告表示，好，而且基地台位置就在被告住處附近，你有何意見？）我沒有去，我記得我之前我常常打電話給被告，有時候我有去，有時候我沒有去，時間過了這麼久，我也不記得我有去的時間是什麼時候，且有時候上個月的事情問我，我也會忘記了。（問：你於98年7月6日警詢時表示98年3月22日晚上11時30分有向被告購買1萬元之安非他命及1萬元之海洛因，只是當時先跟乙○○賒帳，有何意見？）與我剛剛的回答一樣，我是要挾怨報復。（問：你是否曾經向乙○○購買過毒品？）沒有。」等語（詳本院卷98年1月21日審判筆錄第19至22頁），惟觀諸上開證詞，證人甲○○先係證述因積欠被告3、4萬元，且因懷疑被告報警致其遭警查獲，尋找被告理論遭被告毆打，嗣後遂未接聽被告屢次所撥打來討債之電話，且事後亦未與被告言歸於好，期間約係98年
3、4月間云云，惟觀前述警詢中所提示予證人甲○○辨識內容之通訊監察譯文，被告與證人甲○○間之對話內容顯然均未有討債言詞，且證人甲○○回答被告之語詞，亦無任何推遲被告之意；再證人甲○○證稱伊並未打電話予被告云云，惟卷附通訊監察譯文顯示，證人甲○○確有於
98年3月22日23時13分許、同日23時39分許、98年4月25日20時35分許及98年5月7日22時25分許撥打電話予被告，並均主動表示要前往找被告，且證人甲○○經檢察官多次質疑其確有撥打電話予被告後，證人甲○○即翻異前詞改口證稱：伊記得之前常常打電話予被告，有時候 伊有 去與被告見面，有時候沒有去，時間過了很久，不記得是何時有去等語（見本院卷98年1月21日審判筆錄第22頁），證人甲○○前後反覆不一之證詞，其憑信性殊值懷疑。
（三）再查，被告與證人甲○○雖一致 陳述渠 等間因有債務糾紛，且因證人甲○○懷疑其遭警查獲係被告報警所致，證人甲○○尋找被告理論並遭被告毆打，致證人甲○○懷恨在心而挾怨報復云云，惟查，證人甲○○於99年1月21日本院審理時證述：「（問：請說明你與被告之間的仇恨發生的來龍去脈？）當時我向被告借錢，借了4萬元，並沒有向被告說明我要借錢的目的，只說我有欠用錢，我是在97年年底時去被告家裡向被告借4萬元的，當時只有被告在場，我要向被告借錢時我有先打電話給被告說我要向他借錢，但是我是到被告家裡才告訴被告說我要向他借多少錢的，因為我知道被告家在開餐廳，且我只要一開口要向被告借錢，他都會借給我，且這也不是我第一次向被告借錢，我向被告借錢時，我告訴被告說我有錢就會還給他，且說如果被告有欠用的時候打電話給我，我就會還給他，沒有跟被告說還款的時間，只有告訴被告說我會儘量還給他，被告是1次給我4萬元現金，都是1千元鈔票，4萬元是被告從家裡面拿錢出來，拿出來時就是一疊現金，並沒有使用袋子裝起來，我們也沒有說利息，因為之前我向被告借錢的時候都很快就還給他了，而且我們有時候賭博都會借來借去的，被告也不是放重利的，我只是向被告週轉，因為我向被告借錢都沒有算過利息的，且只有這次我向被告借款最多，之前都是向被告借幾千元而已，我向被告借這4萬元還有差2萬元還沒有還給被告，被告是在98年新曆過年後向我催討，他向我要錢時我都沒有還給他錢，是被告向我討的時候我才開始還給他錢，我還給被告2萬元的詳細時間我忘記了，我記得是在過年後，被告開始向我要錢時我才還給他的，我是分2次或是3次還給被告的，都是4、5千元，5、6千元還給被告的，我只記得我還了2萬元，我有時候是拿去被告的家裡還給他，有時候是打電話約在外面還錢給他，我記得我拿去被告家還給被告錢是1、2次，另外1次是打電話約地點還是被告到我住處拿錢的我忘記了，我與被告因為討錢的事情翻臉是在過年後，我有還給被告一些錢，結果被告還是一直打電話來，我就沒有還他錢，因為在電話中我們有吵架，後來我住在外面，住在后里南村路，詳細地址我不記得，這個地方只有乙○○知道我的住處而已，後來我在該處因為吸食毒品被警察抓，我交保之後懷疑是乙○○跟警方檢舉的，我就在交保後當天去乙○○家裡找乙○○理論，我就被乙○○毆打，我打輸他，我是在乙○○他家門口的庭院被他毆打，當場是我們2人單打獨鬥，我有被乙○○毆打受傷，但是乙○○沒有受傷，從這件事情開始我就懷恨在心，我錢就不還給他了，這件事情發生後乙○○還有向我繼續要錢，但是乙○○不承認是他報警檢舉我的，所以他才會打我。」云云（見本院卷98年1月21日審判筆錄第24至26頁），惟與被告於同日審判中經隔離證人甲○○後所供述：「（問：你與證人甲○○有無金錢往來關係？）算是在97年11月或12月間有向我借過錢，只有這次而已。（問：證人甲○○向你借多少錢？）4萬元。（問：證人甲○○用什麼理由向你借錢？）他說家裡很急，我也看他很急，他向我說過幾天就會還我錢，而證人甲○○是事先打電話給我要向我借錢，電話中並沒有跟我說要向我借多少錢，在電話中只有跟我說有重要的事情要跟我說，並沒有提到要跟我借錢，證人甲○○是到我家去向我借錢的。（問：證人甲○○去你家才跟你說要借多少錢，你手頭上有那麼多錢？）我就是因為手頭上沒有那麼多錢，我就跑去我家隔壁的我家餐廳找我哥哥先預借我的薪水，我借了約2萬5千元，而我有1萬多元是放在我家裡我媽媽的房間裡面的一個盒子，當時我去向我哥哥借錢的時候，證人甲○○並沒有跟我一起去，而我去找我哥哥借錢的時候甲○○人還在我家裡，當時我家裡並沒有其他的人。（問：你借給證人甲○○的錢都是千元鈔票？）好像5百、1千元都有。（問：你們有無約定在何時還錢？）證人甲○○說過幾天後就會還我錢，意思就是說在很短的時間內就會還我錢。（問：你借錢給證人甲○○有無跟他算利息？）都沒有算利息，我沒有想那麼多。（問：證人甲○○到目前為止有無還給你錢？）還給我幾千元，詳細數目我忘了，我記得他還給我5千元，但是他說他還給我1萬多元。（問：你說證人甲○○還你5千元是分次還給你的還是1次還給你？）好像是分2次，都是零散還給我，1次都是2千、3千元。（問：證人甲○○是在何時將錢還給你？）我記得是在98年1、2月左右，第1次是我在我朋友那邊遇到證人甲○○他剛好賭博贏錢還我2、3千元，第2次是我一直向證人甲○○催討，而證人甲○○也答應要還我錢，好像是有約好要還錢，好像是證人甲○○說要拿錢來還給我。（問：你們有無因為你向證人甲○○討錢而翻臉吵架？）有1次證人甲○○去我家找我，我以為是他要還我錢，結果他告訴我說是我跟組長密報去抓他，我很生氣，我就毆打他幾下，證人甲○○並沒有還手。」、「（問：你之前都沒有借錢給證人甲○○，為何這次你願意借錢給證人甲○○？）因為證人甲○○跟我說很急，他只有跟我說很急，當時我也忘記問他什麼原因。（問：你自己都不夠錢而必須向你哥哥借錢來轉借給證人甲○○，你跟證人甲○○又是朋友，他這麼急你都沒有問原因？）我有問，但是我忘記他怎麼講，且他一直拜託我，我只記得他說是因為家裡要用，如果他有跟我說是要施用毒品的話我不會借他錢。」云云（見本院卷98年1月21日審判筆錄第27至29頁）之互核結果，渠2人就彼此間之借款次數（被告稱：僅1次；證人甲○○稱：有數次，並非第1次）、借款理由（被告稱：證人甲○○是以家裡急用為由，且一直拜託；證人甲○○稱：並沒有說理由，只說欠用錢，且只要一開口向被告借錢，被告都會借）、借款前之電話聯絡內容（被告稱：沒有說要借錢；證人甲○○稱：有說要借錢）、借款款項之來源（被告稱：手上沒有這麼多錢，故向兄長預支薪水2萬5千元，加上自己所有之1萬多元；證人甲○○稱：被告直接拿出4萬元的1疊現金《未提及被告向其兄長預借薪水乙事》）、還款時間（被告稱：證人甲○○說過幾天就還，短時間內會還；證人甲○○稱：沒有說何時還，只說有錢就會還，且說如果被告有欠用的時候打電話給伊，伊就會還）、借款款項之面額（被告稱：有5百及1千元鈔；證人甲○○稱：
全部都是千元鈔）、已還款之金額（被告稱：有還幾千元，伊記得還5千元，但是證人甲○○說已還1萬多元，1次還款2、3千元；證人甲○○稱：已還款2萬元，1次4、5千元，5、6千元）、還款地點（被告稱：在朋友處遇到證人甲○○剛好賭贏錢還伊2、3千元；證人甲○○稱：相約在外面還款或被告到伊住處）、兩人打架之過程（被告稱：只有伊毆打證人甲○○，證人甲○○未還手；證人甲○○稱：兩人互毆，伊遭被告毆打受傷）等有關借款細節及兩人打架情形，渠2人之陳述均多所出入而有不一，是尚難據渠2人前開互核不一之陳述，即認證人甲○○確有因向被告借款未還及因懷疑被告密報而與被告發生肢體衝突；本院審酌被告於本院行準備程序時僅辯稱與證人甲○○間有過節，並未陳述有何過節，且被告應係在檢察官詰問證人甲○○時，因當庭在場得知證人甲○○證述與其有金錢借貸糾紛及懷疑因被告報警而為警查獲遂找被告理論遭被告毆打等情，遂迎合證人甲○○之證詞，胡亂編纂渠2人借款及打架之情節而於審判長訊問時為虛妄之陳述，故認證人甲○○與被告間應無任何恩怨或糾紛，倘有金錢糾紛亦應僅係證人甲○○向被告購買毒品後尚未將餘款付清而已，是證人甲○○於本院審理時證述伊係故意挾怨報復被告而誣指被告販毒乙節，並不可採。綜上，堪認證人甲○○於警詢中證述被告販賣伊第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之情節，應與事實相符而堪採信。
四、按所謂販賣行為，不以販入之後復行賣出為要件，只要以營利為目的販入或賣出，有一於此，其犯罪行為即為完成（最高法院67年台上字第2500號、68年台上字第606號判例意旨參照）。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告販入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及販入之後有償交付予證人丙○○、證人甲○○之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，當亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理之認定。即被告販入上揭第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之時，即有將之轉售營利之意思，故仍各應成立販賣第一級毒品既遂罪及販賣第二級毒品既遂罪。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而海洛因及甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是以因海洛因及甲基安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣，從而，雖被告否認有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，惟依前述合理之推論，被告販入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之時，當有意圖營利之犯意，自亦足認定。
此外，並有如附表二編號1、2所示之第一級毒品海洛因及如附表二編號3、附表三編號1所示之第二級毒品甲基安非他命等扣案可資佐證，另有門號0000000000號、門號0000000000號之98年聲監字第441號、98年度聲監續字第379號、98年聲監字第308號、98年度聲監續字第284號等通訊監察書及電話附表頁、前揭通訊監察通話譯文等附卷可稽。本件事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行均堪認定。
叁、論罪科刑之說明：
一、新舊法比較部分：
（一）92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行」，其立法理由謂：「⑴依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。⑵依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」，故該條規定，顯係因應毒品危害防制條例於92年7月9日該次修正之需，始預留適當之緩衝期，並非規定嗣後任何修正，均需預留6個月之期間。98年5月20日毒品危害防制條例第4條第1項修正時，因未有施行日期之特別規定，應認修正之毒品危害防制條例第4條第1項規定，自公布日起算第3日生效。
（二）被告於如犯罪事實欄㈠、㈡所示之時間為販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項於98年5月20日修正公布，並自00年0月00日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」；另同條例第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後之規定則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。經比較新舊法之結果，以修正前之規定較有利於被告。
二、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，核被告所為如犯罪事實欄㈠、㈡所示販賣海洛因部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其所為如犯罪事實欄㈡所示販賣甲基安非他命部分，則係犯修正前同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告就如犯罪事實欄㈡之3次販賣毒品犯行，係一販賣行為同時出售海洛因及甲基安非他命予證人甲○○，係以一行為同時觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，均從一重之販賣第一級毒品罪處斷。再被告販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。再者，94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行，新刑法已刪除刑法第56條連續犯之規定，因本件被告係於新刑法施行後所犯，自無連續犯之適用。另刑法上之集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。又所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。
此種實質上一罪之集合犯及接續犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪。95年7月1日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。是就集合犯及接續犯之觀念，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符。查本件被告先後所犯之上開販賣第一、二級毒品罪，從構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故應非集合犯，併此敘明。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且為行政院衛生署公告禁止使用之禁藥，不得轉讓，毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定。而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。若未達加重其刑之標準，該條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5年。又參行政院98年11月20日修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定：轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至2分之1；但本件如犯罪事實欄所示，被告轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人廖昌俊施用之量，僅供證人廖昌俊當次使用完畢，顯見數量甚微，並無證據顯示該次甲基安非他命之淨重在10公克以上，且證人廖昌俊復為已滿20歲以上之成年人，故被告轉讓第二級毒品甲基安非他命給證人廖昌俊之行為，依毒品危害防制條例第8條第2項之規定，其法定最重本刑為有期徒刑5年。但93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，與上開毒品危害防制條例第8條第2項之規定比較後，藥事法之規定顯為較重之罪。則依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告所犯如犯罪事實欄部分，自應適用較重之後法，論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴人就被告轉讓第二級毒品甲基安非他命之行為，認係違反毒品危害防制條例第8條第2項之罪，其起訴法條尚有未洽，惟此部分之犯罪事實相同，本院自得變更公訴人之起訴法條。此外，因被告此部分犯行須依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處，故不得另依毒品危害防制條例第17條之規定，減輕其刑（98年度臺灣高等法院暨所屬法院法律座談會結論同此意旨），併予敘明。
四、查四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol，THC）係經行政院公告列為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，是被告就犯罪事實欄所為，係犯違反毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪（查被告持有四氫大麻酚之時間係98年6月中旬某日，已係毒品危害防制條例00年0月00日生效施行後，自無生新舊法比較適用之問題，應逕予適用新法，附此敘明）。
五、本件被告前開所犯4次販賣第一級毒品罪、轉讓禁藥罪及持有第二級毒品罪，犯意各別，應予分論併罰。
六、又被告乙○○前於86年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害公務等罪，經本院分別判處有期徒刑1年、7月，並經臺灣高等法院臺中分院判處應執行有期徒刑1年6月，並於刑後強制工作3年確定；又於88年間因犯贓物、偽造文書案件，經本院分別判處有期徒刑8月、3月，並定其應執行有期徒刑10月確定，經入監接續執行，於92年10月20日因假釋付保護管束出監，迄93年7月11日始因保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分加重其刑，至於法定本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重其刑。
七、次按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之販賣第一級毒品罪之法定最低本刑卻為「無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性2者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。且刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法，最高法院92年度台上字第3020號判決意旨參照。又毒品危害防制條例立法目的，無非防制毒品氾濫毒害國民身心健康，然關於販賣第一級毒品罪責部分，雖法定刑為死刑或無期徒刑，卻未區分販賣毒品之數量、目的及所造成之危害，果若均處以死刑或無期徒刑之重刑，自非立法之初所欲達成之刑事政策目的與手段。本件被告販賣毒品之對象僅為證人丙○○、甲○○2人，前後僅4次販賣第一級毒品海洛因之罪行，交易金額尚非鉅大，依其價錢估算，獲利亦非至鉅，其犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，如科予被告販賣第一級毒品罪之法定最低度刑即無期徒刑，將使被告人身自由遭受永久之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與被告所犯情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，非全無可同情憫恕之處，本院審酌前揭各情，就被告所犯如犯罪事實欄所示販賣第一級毒品罪，均認應適用刑法第59條酌減其刑，並依法先加後減之，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
八、爰審酌被告不思正途，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於自身健康之戕害，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及轉讓第二級毒品甲基安非他命，均足使購毒者或受轉讓人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害國人身體健康，且危害社會安全，行為殊不可取，暨審酌被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並參酌檢察官之具體求刑，定其應執行之刑，以資懲儆。
九、沒收部分：
（一）按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。倘犯罪所得之財物為新台幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新台幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。其供犯罪所用之物，若為新台幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同（最高法院98年度台上字第3039號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又犯毒品危害防制條例第4條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例第19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知；共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院91年度台上字第2419號、96年度台上字第2331號、第5551號、95年度台上字第6051號判決意旨參照）：
⒈按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品
被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後1次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後1次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。（最高法院97年度台上字第4441號判決要旨參照）。被告於犯罪事實欄所示各該次販賣第一級毒品海洛因之時間各有不同，被告於最後1次販賣予證人甲○○後，在98年6月22日9時40分許、同日11時許所查獲如附表二編號1至3及如附表三編號1所示毒品，自均應於附表一編號四主刑項下之從刑諭知沒收銷燬之。
⒉扣案如附表三編號7所示之第二級毒品四氫大麻酚（驗餘
淨重0.657公克），係屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之。
⒊未扣案之門號0000000000號、門號0000000000號行動電話
機具各1支（各含SIM卡1枚；因各該行動電話SIM卡於客戶申請門號並取得SIM卡時，即已取得該卡之所有權，所有權均移歸申請人或使用人，已非電信公司所有之物），均係被告所有，業據被告供明在卷，且經本院查明係供被告與證人丙○○、證人甲○○聯絡交易毒品使用，因無證據證明業已滅失不存在，依前開說明，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。
⒋被告所為如犯罪事實欄㈠所示之販賣第一級毒品海洛因
所得2萬元，及如犯罪事實欄㈡所示之販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所得合計共3萬8千元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
（二）扣案如附表二編號4至14所示之物及如附表三編號2至6所示之物，雖均係被告所有，然與本案被告販賣或轉讓毒品之犯行並無任何關連，爰不併予宣告沒收。
肆、適用法律依據：
（一）刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條。
（二）修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、修正後第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項。
（三）藥事法第83條第1項。
（四）刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第55條、第59條、第51條第5款。
中華民國99年2月26日
刑事第十四庭審判長法官陳得利
法官何世全法官許月馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃美雲中華民國99年2月26日附表一：
┌──┬─────┬────────┬─────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名、主刑科刑│從刑│├──┼─────┼────────┼─────────────────────┤│一│如犯罪事實│販賣第一級毒品，│未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳萬元沒收│││欄㈠所示│累犯，處有期徒刑│，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；││││拾陸年。│未扣案之門號0000000000號行動電話機具壹支（│││││含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時│││││，追徵其價額，或以其財產抵償之。│├──┼─────┼────────┼─────────────────────┤│二│如犯罪事實│販賣第一級毒品，│未扣案之販賣第一、二級毒品所得新臺幣壹萬伍│││欄㈡①所│累犯，處有期徒刑│仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產│││示│拾陸年陸月。│抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話機│││││具壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不│││││能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。│├──┼─────┼────────┼─────────────────────┤│三│如犯罪事實│同上│未扣案之販賣第一、二級毒品所得新臺幣壹萬叁│││欄㈡②所││仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產│││示││抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話機│││││具壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不│││││能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。│├──┼─────┼────────┼─────────────────────┤│四│如犯罪事實│同上│扣案如附表二編號1、2所示之第一級毒品海洛因│││欄㈡③所││及如附表二編號3、附表三編號1所示之第二級毒│││示││品甲基安非他命均沒收銷燬之；未扣案之販賣第│││││一、二級毒品所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或│││││一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門│││││號0000000000號行動電話機具壹支（含SIM卡壹│││││枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價│││││額，或以其財產抵償之。│├──┼─────┼────────┼─────────────────────┤│五│如犯罪事實│明知為禁藥而轉讓│（無）│││欄所示│，累犯，處有期徒│││││刑捌月。││├──┼─────┼────────┼─────────────────────┤│六│如犯罪事實│持有第二級毒品，│扣案如附表三編號7所示之第二級毒品四氫大麻│││欄所示│累犯，處有期徒刑│酚（驗餘淨重零點陸伍柒公克）沒收銷燬之。││││肆月。││└──┴─────┴────────┴─────────────────────┘附表二：（於98年6月22日9時40分許在國軍新竹醫院自被告隨身背包中查獲扣案）┌──┬──────────────────────┬────────┐│編號│扣押物品名稱│數量（重量）│├──┼──────────────────────┼────────┤│１│第一級毒品海洛因│驗餘淨重1.949公││││克│├──┼──────────────────────┼────────┤│２│第一級毒品海洛因│驗餘淨重1.109公││││克│├──┼──────────────────────┼────────┤│３│第二級毒品甲基安非他命│驗餘淨重1.170公││││克│├──┼──────────────────────┼────────┤│４│SONYERICSSON行動電話（序號000000000000000號│1支│││）供0000000000號門號使用（含SIM卡1枚）││├──┼──────────────────────┼────────┤│５│NOKIA行動電話（序號000000000000000號）供0926│1支│││405537號門號使用（含SIM卡1枚）││├──┼──────────────────────┼────────┤│６│SONYERICSSON行動電話（序號000000000000000號│1支│││）供0000000000號門號使用（含SIM卡1枚）││├──┼──────────────────────┼────────┤│７│酒精棉片│5包│├──┼──────────────────────┼────────┤│８│葡萄糖│1包│├──┼──────────────────────┼────────┤│９│針筒│3支│├──┼──────────────────────┼────────┤│１０│藥鏟│3支│├──┼──────────────────────┼────────┤│１１│橡皮筋│1條│├──┼──────────────────────┼────────┤│１２│玻璃球吸食器│1個│├──┼──────────────────────┼────────┤│１３│打火機│1個│├──┼──────────────────────┼────────┤│１４│黑色手提包│1個│└──┴──────────────────────┴────────┘附表三：（於98年6月22日11時分許在苗栗縣○○鎮○○路○○巷○○弄○○號被告之同居女友朱芷薇住處查獲扣案）┌──┬──────────────────────┬────────┐│編號│扣押物品名稱│數量（重量）│├──┼──────────────────────┼────────┤│１│第二級毒品甲基安非他命（被告乙○○持有）│驗餘淨重0.242公││││克│├──┼──────────────────────┼────────┤│２│白色粉末│1包（未檢出管制││││藥品或毒品成分）│├──┼──────────────────────┼────────┤│３│分裝袋│1包│├──┼──────────────────────┼────────┤│４│分裝勺│6支│├──┼──────────────────────┼────────┤│５│注射針筒│1支│├──┼──────────────────────┼────────┤│６│玻璃球│1顆│├──┼──────────────────────┼────────┤│７│第二級毒品四氫大麻酚（被告乙○○持有）│驗餘淨重0.657公││││克│└──┴──────────────────────┴────────┘附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條第2項：
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。