裁判字號：臺灣苗栗地方法院98年訴字第283號刑事判決
裁判日期：民國99年02月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決98年度訴字第283號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人王士銘律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第6003號、98年度毒偵字第187號），本院判決如下：
主文甲○○幫助販賣第一級毒品，共叁罪，各處有期徒刑叁年玖月，應執行有期徒刑肆年。
犯罪事實
一、甲○○係丙○○（另行審結）之女友，明知丙○○欲販賣第一級毒品 海洛 因（下稱 海洛因 ）予乙○○、丁○○以牟利，且已在電話中約定交易時間、地點、數量及價金，竟分別基於幫助販賣海洛因之犯意，於如附表一所示時間，受丙○○委託，騎乘丙○○所有之車牌號碼000-000號重型機車（起訴書誤載為IKA-532號，係丁○○所乘機車），持丙○○交付之海洛因至如附表一所示地點，交予乙○○或丁○○，復將乙○○或丁○○委託其轉交、如附表所示之價金攜回，交予丙○○。嗣經警依法對丙○○使用之0000000000號行動電話執行通訊監察，並對甲○○實施跟監、錄影蒐證，進而於民國97年12月9日13時30分許，持本院法官核發之搜索票，至苗栗縣○○鎮○○路○○○號甲○○與丙○○同居處搜索，扣得如附表二所示之物（均非甲○○所有，且與甲○○之犯罪無關），始查獲上情。
二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署中部地區巡防局岸巡三二大隊、苗栗縣警察局通霄分局調查後報告及苗栗縣警察局竹南分局報告該署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力之認定：㈠按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外
之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「
二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第
159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。本案經本院引用之被告甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述（詳後述），業據檢察官、被告及辯護人於審判程序一致同意作為證據（本院卷二第116至143頁），本院審酌前開陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項，前開傳聞證據均得作為證據。
㈡扣案之海洛因5 小包 及0000000000號行動電話1支（含SIM
卡1枚），係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據；錄影畫面翻拍照片14張（97年度警聲搜字第898號卷【下稱警聲搜卷】第31至32、58至60、67至68頁），則係員警依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上亦應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照），以上證據均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，自有證據能力。
二、犯罪事實之認定：前開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷二第116、144至145頁）；分別與證人乙○○、丁○○於警詢及偵查中證述之情節吻合（97年度他字第888號卷【下稱他字卷】第37至38、54、76至77、92頁）；並有證明丙○○使用0000000000號行動電話之中華電信通聯紀錄查詢系統查詢結果1紙，證明M3X-179號機車係丙○○所有之車籍查詢基本資料1紙，記錄丙○○與乙○○、丁○○在電話中約定交易海洛因事宜對話之通訊監察譯文，呈現被告騎乘上開機車至如附表一所示地點與乙○○或丁○○會面、再返抵與丙○○同居處之錄影畫面翻拍照片14張等附卷可佐（他字卷第16頁；警聲搜卷第22、31至32、58至60、67至68、95至98頁；97年度偵字第6003號卷【下稱偵查卷】一第75至79頁）；上開為警搜獲扣案之海洛因5小包，經法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，均含海洛因成份，有該實驗室出具之鑑定書1件在卷可參（偵查卷第168頁），亦足證丙○○確實持有海洛因，隨時可供販賣並交付他人；又衡諸海洛因之價格昂貴，販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑或無期徒刑，復為當前檢警機關大力查緝之犯罪，如非有利可圖，一般有施用毒品需求之人，不至於甘冒此等風險，將所持有、可供己施用之毒品交付他人，故丙○○販賣海洛因予乙○○、丁○○，顯係基於營利意圖。綜上說明，足認被告首揭自白與事實相符，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按比較適用最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因、加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例意旨可資參照。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業經修正，並於98年5月20日公布施行，同年月22日生效（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函參照），修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣
1千萬元以下罰金」，修正後該罪名之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，以修正後毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑為重，然修正後毒品危害防制條例增訂第17條第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之減刑規定，修正前毒品危害防制條例則無此規定，而本案被告就其幫助販賣第一級毒品之犯行於偵查及審判中均有自白（詳後述），經綜合比較結果，應以全部適用修正後之規定較有利於被告，爰依刑法第2條第1項但書，就被告之行為，整體適用修正後即現行毒品危害防制條例相關規定論處。
㈡按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第
一級毒品，而被告受丙○○之託，代為交付海洛因予乙○○、丁○○，再轉交價金給丙○○，對丙○○販賣海洛因犯罪之遂行產生實質助力，故被告如附表一所示行為，均係幫助犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（持有海洛因之低度行為，皆為幫助販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪）。
㈢被告3次幫助販賣第一級毒品，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告3次犯罪均為幫助犯，爰各依刑法第30條第2項，按正犯之刑減輕之。
㈤犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，為毒品危害防制條例第17條第2項所明定。被告就其所犯前開毒品危害防制條例第4條第1項之罪，於本案偵查（曾坦承幫丙○○送毒品給他人、收錢都交給丙○○等情，見偵查卷二第64至65頁）、審判中均有自白，有各該訊問筆錄、審判筆錄在卷可稽，爰各依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。
㈥被告係因與丙○○為男女朋友關係，不便拒絕男友之請託而
有本案犯行，本無販賣毒品以牟取暴利之意，難謂有何重大之惡性，且其3次幫助販賣第一級毒品行為，交付之毒品數量、金額均微小，對象僅止於乙○○、丁○○，係少數、特定之最下游施用者，其所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度尚屬有限，被告亦未因各該幫助行為而獲得任何利益，然本案所論之毒品危害防制條例第4條第1項罪名，法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，即於引據前揭減刑規定二度減刑後，其本刑（有期徒刑7年6月）與被告之犯罪情狀相衡，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，本院認縱對被告科以（依前揭減刑規定減刑後之）最低度刑，猶嫌過重，爰各依刑法第59條酌量遞減輕其刑。
㈦審酌被告無任何刑事前科（本院卷一第20頁臺灣高等法院被
告前案紀錄表參照），素行良好，明知海洛因屬法律嚴格禁止持有或交易之毒品，且其男友丙○○意欲販賣海洛因予他人，仍受丙○○之託，代為交付於向丙○○購買海洛因之乙○○、丁○○，其所為足以危害他人身心健康及社會治安，惟各次幫助販賣數量、金額均微小，自身亦無所得，犯後已能坦認犯行，知所悔悟，並節省有限之司法資源，態度尚佳，兼衡其高職畢業學歷之智識程度，待業中、未婚、無子女之生活狀況，暨檢察官具體求處刑度等一切情狀，就被告所犯3罪，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。㈧按所謂幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之
積極的或消極的行為而言。其犯罪態樣與實施犯罪之正犯有異，其所處罰者，乃其提供助力之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告（最高法院88年度台上字第6234號判決意旨參照）。故本案正犯丙○○3次販賣第一級毒品之未扣案所得各1,000元，及其所有、供犯罪所用之扣案物品，均無須在本案宣告沒收。至於如附表二編號1所示海洛因5小包，固屬查獲之第一級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段，其沒收銷燬並不問屬於犯人與否，惟尚無證據足認其與如附表一所示3次海洛因交易有關（不能排除係丙○○事後始取得，準備供己施用或另行販賣之可能性），是亦不宜遽予宣告沒收銷燬，併此敘明。
四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項。
㈢刑法第11條、第2條第1項但書、第30條、第59條、第51條第5款。
本案經檢察官陳文貴到庭執行職務。
中華民國99年2月26日
刑事第一庭審判長法官林信旭
法官林卉聆法官羅貞元附表一：
┌──┬───┬──────┬──────┬────┬───┬────┐│編號│對象│時間│地點│毒品種類│數量或│價金（新│││││││重量│臺幣）│├──┼───┼──────┼──────┼────┼───┼────┤│1│乙○○│97年11月26日│苗栗縣頭份鎮│海洛因│1小包│1,000元││││15時35分許│後 庄國 小前││││├──┼───┼──────┼──────┼────┼───┼────┤│2│丁○○│97年11月26日│苗栗縣頭份鎮│海洛因│1小包│1,000元││││18時40分許│中央路我家牛││││││││排館前││││├──┼───┼──────┼──────┼────┼───┼────┤│3│乙○○│97年12月7日│苗栗縣頭份鎮│海洛因│1小包│1,000元││││下午某時許│後 庄國小 旁7-││││││││11超商││││└──┴───┴──────┴──────┴────┴───┴────┘附表二：
┌──┬───────┬───┬───┬─────────┐│編號│名稱│數量│所有人│備註│├──┼───────┼───┼───┼─────────┤│1│第一級毒品海洛│5小包│丙○○│合計淨重1.11公克、│││因│││純質淨重0.37公克│├──┼───────┼───┼───┼─────────┤│2│電子磅秤│1台│丙○○││├──┼───────┼───┼───┼─────────┤│3│注射針筒│39支│丙○○│已使用過│├──┼───────┼───┼───┼─────────┤│4│注射針筒│13支│丙○○│未使用過│├──┼───────┼───┼───┼─────────┤│5│分裝袋│5包│丙○○││├──┼───────┼───┼───┼─────────┤│6│封口機│1台│丙○○││├──┼───────┼───┼───┼─────────┤│7│挖杓│2支│丙○○││├──┼───────┼───┼───┼─────────┤│8│美娜水│17瓶│丙○○││├──┼───────┼───┼───┼─────────┤│9│SonyEricsson│1支│丙○○│含SIM卡1枚，門號│││K800i行動電話│││0000000000│└──┴───────┴───┴───┴─────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王月香中華民國99年2月26日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。