裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第2185號刑事判決
裁判日期：民國104年04月28日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第2185號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告謝建宏選任辯護人鄧雲奎律師（法律扶助基金會選定之扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第17218、19568、21043號、102年度毒偵字第2377號），本院於中華民國103年5月27日所為判決，就被告所涉附表編號1、2所示販賣第一級毒品部分漏未判決，本院補充判決如下：
主文謝建宏無罪。
理由
壹、程序部分：按判決之主文，係取捨證據、認定事實、適用法律之結果，以確認國家對被告犯罪事實之刑罰權存在與否及所論處之罪名、應科之刑罰等具體刑罰權之內容，是判決之實體確定力，僅發生於主文。若主文未記載，縱使於判決之事實或理由內已敘及，仍不生實質確定力，即不得認已判決，而屬漏未判決。查本院前於民國103年5月27日所為第一審判決，就被告謝建宏所犯附表編號1、2（即起訴書附表編號1、2）所示販賣第一級毒品部分於理由欄貳、無罪部分已敘明無罪之理由，惟疏未就該部分於主文為量處罪刑或無罪之諭知，屬漏未判決，自應於本院予以補充判決，核先敘明。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告謝建宏明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，竟基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，而於附表編號1、2所示（即起訴書附表編號1、2所示）之時、地，販賣第一級毒品海洛因給 余國旭 、 何權益 各1次，而以此方式謀得不法利益，因認被告謝建宏此部分涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號刑事判例可供參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年台上字第128號刑事判例足資參照）。另按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號刑事判決意旨參照）。
三、公訴意旨認此部分被告涉有販賣第一級毒品海洛因罪嫌，主要無非係以證人余國旭、何權益之證述、通訊監察譯文、通訊監察書等為其論據。
四、訊據被告堅決否認此部分之犯行，被告就附表編號1部分辯稱：譯文內容是我跟余國旭談話內容，可是我沒有販賣毒品給余國旭，譯文都是我打給余國旭，如果我是藥頭為何要一天到晚打給他，余國旭才是我的藥頭，余國旭都是到彰化縣線西鄉或福興鄉附近的製毒工廠購買毒品後回來再販賣，是余國旭親口告訴我的，因為拿錯張SIM卡，余國旭以為我拿他的身分證去偷辦SIM卡，因此懷恨在心，當天是我跟余國旭購買毒品，我購買海洛因、甲基安非他命均半錢，金額共約新臺幣（下同）20,000元；101年9月22日是我跟余國旭購買毒品等語（見102年度偵字第17218號卷第19頁背面、第112頁背面、第145頁、第194頁背面，102年度聲羈字第590號卷第7頁，102年度偵聲字第484號卷第23頁，本院卷一第23頁、第156頁背面，本院卷三第79頁）；被告就附表編號2部分辯稱：譯文內容是我跟何權益談話內容，可是我沒有販賣毒品給何權益，500元的部分我沒有做，因為電話中說回市內以後再跟他聯絡，但回來後我沒有再打電話給他，譯文的基地台就沒有在一起怎麼會見面；我於102年5月22日沒有跟何權益見面等語（102年度偵字第17218號卷第20、113頁，102年度聲羈字第590號卷第7頁背面，102年度偵聲字第484號卷第23頁，本院卷三第79頁）。經查：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，是該毒品來源之證言，屬有利於己之供述，縱無瑕疵，亦不得作為認定犯罪之唯一證據，仍須以補強證據證明確與事實相符。所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言（最高法院100年度台上字第6347號刑事判決意旨參照）。
㈡被告被訴於101年9月22日販賣第一級毒品予余國旭之罪嫌部分：
1.證人余國旭於101年11月5日其另案所涉販賣毒品案件之警詢中，經警方詢問其毒品來源，除供出「少年董」、「美惠」、「無聲仔」等人外，另供稱：我要提供警方1名藥頭叫「謝建宏」，我於101年9月22日或23日在 沙鹿童 綜合醫院後方向他購買4分之1錢的海洛因，交付他6,000元等語（見102年度他字第1253號卷第70頁背面），復於警詢中供稱：101年9月21日晚間被告打電話給我，跟我說他要關機，因為「茶壺」被警察抓去了，問我有沒有被抓到，隔天將近中午，我駕駛汽車載我老婆 陳雅惠 到沙鹿童綜合醫院喝美沙冬，順便約被告在醫院後方，向他購買4分之1錢的海洛因約6,000元，我推測被告所使用的門號是未經我同意，竊用我的名義所申辦使用等語（見中港警刑字第0000000000號卷第59至62頁），再於偵查中供稱：隔天中午，我載陳雅惠到沙鹿童綜合醫院喝美沙冬，被告打給我，我們改約在醫院後方，向他購買6,000元海洛因等語（見102年度他字第1253號卷第121頁），又於偵查中供稱：我和被告接觸、談話時，陳雅惠都在旁邊等語（見102年度偵字第17218號卷第235頁），足認證人余國旭此部分之證述，係其另案所涉販賣毒品案件中為求取減刑，而就毒品來源所為之證言，自應調查其證言是否無瑕疵，及是否有補強證據可資佐證。
2.惟證人余國旭於本院審理程序中證稱：我們交易12,000元的海洛因，重量是半錢，我警詢說6,000元講錯了；我太太陳雅惠在場，我載他去喝美沙酮，他有看到；我的毒品案件沒有因為供出被告而獲得減刑，但有上訴；我也承認我有販賣，但這次是我跟他買的等語（見本院卷一第173至177頁），觀其前、後證詞，證人余國旭對於交易毒品之價額、數量等重要交易情節，於本院審理程序中之證述，顯然與其於警詢及偵查中之證述有所不同，其證述已難謂無瑕疵，是否得以採信已有疑問。
3.再依證人余國旭另案販賣毒品即本院101年度訴字第2984號、102年度訴字第98號、102年度訴字第188號、102年度訴字第190號判決書之記載（見本院卷二第23頁背面至第25頁），證人余國旭於101年7月至9月間，有多次販賣毒品之行為，足見其當時得以經手之毒品有一定之數量，是否有向被告購買毒品之需求，殊值懷疑。又被告辯稱101年9月22日當日是其向余國旭購買毒品，且依101年9月21日、22日之通聯譯文，該2日內之5通通話紀錄，均係由被告主動撥打予證人余國旭（見102年度偵字第17218號卷第23頁），與毒品買家撥打電話予賣家之常理相違，則尚不得排除被告辯解為真實之可能性，亦證證人余國旭證詞之可疑。
4.證人陳雅惠雖於本院審理程序中證稱：我與余國旭為同居人關係，是我小孩的爸爸，我有自費接受美沙冬治療，當天我要去醫院喝藥，被告與余國旭就在醫院後方交易，我記得很清楚是因為余國旭身上沒有帶皮包，錢在我身上，余國旭叫我算20,000元給被告，全部都是購買海洛因的價金，他就先上被告的車試東西可以，就叫我算錢給被告，我有跟余國旭一起上被告的車，我就在旁邊；重量不清楚，好像都是半錢或一錢；那段時間余國旭毒品來源都是被告，余國旭有沒有賣其他人我不清楚，我沒有看過余國旭跟其他人購買毒品等語（見本院卷二第88頁至第93頁背面），惟與證人余國旭之證詞互相比對，證人陳雅惠所稱之交易金額，與證人余國旭前、後2次證述均不相同，尚不得用以佐證證人余國旭之證述具有相當程度真實性。
5.證人陳雅惠既與證人余國旭為同居人關係，且證人余國旭係證人陳雅惠孩子的父親，是否係為袒護證人余國旭而為前述證言，已有可疑；復觀諸前述證人余國旭另案販賣毒品之判決，當時證人余國旭有多次販賣毒品行為，然而，證人陳雅惠身為同居人，卻證稱其不清楚余國旭有沒有賣其他人，反而能清楚指證當時余國旭毒品來源都是被告、沒有其他人等情，似與常情有違；更罔論當時證人余國旭係受監聽，若證人余國旭當時之毒品來源均為被告，豈有不被檢警查獲多次販賣行為之理，亦徵證人陳雅惠前揭證述難以採信。
6.據上小結，證人余國旭及陳雅惠之證詞，難以作為被告不利之證據，而被告與證人余國旭之通聯譯文中雙方亦均未明白提及被告販賣第一級毒品海洛因予證人余國旭之事實（見102年度偵字第17218號卷第23頁），此部分犯行尚難以認定。
㈢被告被訴於102年5月22日販賣第一級毒品予何權益之罪嫌部分：
1.證人何權益雖於警詢中供稱：102年5月22日是我要向被告購買800元海洛因，在臺中市○○區○○路鹿寮成衣場附近7-11超商交易，有完成交易等語（102年度偵字第17218號卷第84頁背面），並於偵查中供稱：102年5月22日是我打給他。
我向他買500元海洛因等語（102年度偵字第17218號卷第109頁）。惟證人何權益於本院審理中改證稱：102年5月22日這天好像沒有交易，是5月23日才有交易，偵查中我精神狀況不是很好，今天才回想起來，我今天精神狀況良好；102年5月22日那通譯文後就沒有見到面，從通訊監察譯文就可以確認等語（見本院卷一第180至183頁），是以，證人何權益於警詢及偵查中之證述是否可信、被告當日是否有與證人何權益見面，即有可疑。
2.證人何權益雖於本院審理中改證稱102年5月22日並無與被告見面，對被告為有利之證述，惟就起訴書附表編號3部分，於本院審理中仍為不利於被告之證述（此部分經本院判處有罪確定），足見證人何權益就此部分犯行並無袒護被告而為虛偽作證之動機。且證人何權益於證述中明確指出，其能在本院審理中回想起來當時之真實情形，係根據通訊監察譯文內容判斷，難謂證人何權益於本院審理中改為有利於被告之證詞與事理有何不符之處，應足以採信。
3.而被告於本院審理中辯稱：我沒有販賣毒品給何權益，500元的部分我沒有做，因為電話中說回市內以後再跟他聯絡，但回來後我沒有再打電話給他，譯文的基地台就沒有在一起怎麼會見面等語，與前揭證人何權益於本院審理中之證述相符，且依102年5月22日通訊監察譯文內容（見102年度偵字第17218號卷第86頁）：
┌────────────────────────┐│時間：102年5月22日下午3時37分││A：門號0000000000號（被告）││B：門號0000000000號（何權益）│├────────────────────────┤│B： 大仔 你甘閒了││A：阿就跟你說要從市內回去而已││B：喔我是等一下有事情啦我是跟你問一下啦││A：嘿呀我說我回去會打給你嘛││B：好啦掰│└────────────────────────┘被告既於電話中向證人何權益告知其正要從市內回去而已，回去會打電話給證人何權益，且被告之基地台位置顯示在臺中市○○區○○路○○號附近，足認被告於通訊當時，確實不在證人何權益所在附近，亦不在起訴書所記載○○○區○○路鹿寮成衣場附近，且被告與何權益於該通電話中並無相約見面，則尚不得以通訊監察譯文作為認定被告犯行之補強證據。
4.再查，被告如前所述，既於電話中明白表示其回去後會打電話給證人何權益相約，而依本院職權調取之亞太電信明細帳單，被告之門號0000000000號行動電話，於102年5月22日並無撥出之通聯紀錄（見本院卷二第56至57頁），則被告之後是否有與證人何權益相約，即有可疑；且被告當時因毒品案件受通訊監察中，若後續確實有與證人何權益以同支電話相約從事毒品買賣事宜，應有相關通訊監察譯文，監聽單位卻沒有製作附卷，則被告是否有與證人何權益相約交易毒品，即屬不能認定，亦徵被告前述辯解之可信。
5.另如前之通訊監察譯文所示，被告與何權益於電話中均未提及交易毒品之種類、數量、價格，甚至交易時間、地點均未約定，且被告明白表示待其回去後再行回電聯絡，之後被告卻未回電給何權益，與相約交易毒品後因故未能交易成功之販賣毒品未遂情形尚屬有間，不得以被告與何權益之通話遽認係被告販賣第一級毒品之著手行為，被告此部分亦不另涉有販賣第一級毒品未遂罪，附此敘明。
6.據上小結，證人何權益於警詢及偵查中之證詞，難以作為被告不利之證據，此部分犯行尚難以認定。
五、綜上所述，檢察官指述被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪犯行所憑之證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從說服本院形成被告此部分有罪之確切心證，依罪疑唯利於被告之原則，自不得就此部分對被告為有罪之認定，揆諸前揭說明，自應諭知被告無罪之判決，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張溢金到庭執行職務。
中華民國104年4月28日
刑事第五庭審判長法官李雅俐
法官廖素琪法官時瑋辰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡秀貞中華民國104年4月28日附表（販賣毒品無罪部分）：
┌──┬────┬──────┬────────┬────┬─────┬─────┐│編號│交易對象│時間│地點│毒品種類│交易金額（│起訴書附表│││││││新臺幣）│編號對照│├──┼────┼──────┼────────┼────┼─────┼─────┤│1│余國旭│101年9月22日│臺中市沙鹿區童綜│海洛因│4分之1錢│起訴書附表││││中午12時許│合醫院後方││6000元│編號1│├──┼────┼──────┼────────┼────┼─────┼─────┤│2│何權益│102年5月22日│臺中市沙鹿區中山│海洛因│800元│起訴書附表││││15時37分許│路鹿寮成衣場附近│││編號2│││││7-11超商││││└──┴────┴──────┴────────┴────┴─────┴─────┘