臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第1098號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1098號刑事判決

裁判日期：民國103年10月15日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1098號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告謝建宏選任辯護人吳莉鴦律師上列上訴人等因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第2185號中華民國103年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第17218號、19568號、21043號、102年度毒偵字第2377號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號1至3所示之罪與定應執行刑部分均撤銷。
謝建宏所犯如附表一編號1至3所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1至3「主文欄」所示之刑（含主刑、從刑）。
其餘上訴駁回。
謝建宏前揭撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分其中附表二編號1、3所處之刑，應執行有期徒刑拾陸年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表四編號1、15所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表四編號3、4、
6、9、20、22、24、25所示之物均沒收之，未扣案之販賣第一、二級毒品所得財物新臺幣ꆼ仟捌佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、謝建宏曾ꆼ因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院(以下簡稱原審法院)以97度訴字第1549號判處有期徒刑10月，經上訴後，經本院以97年度上訴字第1341號判決上訴駁回，再經上訴後，經最高法院於民國97年4月30日以97年度台上字第4677號判決上訴駁回確定；ꆼ復因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於97年11月17日以97年度訴字第2425號判處有期徒刑1年確定；ꆼ再因竊盜案件，經原審法院沙鹿簡易庭於98年4月6日以98年度沙簡字第150號判處有期徒刑4月（得易科罰金）確定；ꆼ又因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於97年12月8日以97年度訴字第4127號判處有期徒刑11月確定；ꆼ另因竊盜案件，經原審法院於98年1月5日以97年度中簡字第3829號判處有期徒刑3月（得易科罰金）確定。前述ꆼꆼ案件，經原審法院於98年4月15日以98年度聲字第544號裁定應執行有期徒刑1年8月確定；前述ꆼꆼꆼ案件，經原審法院於98年6月1日以98年度聲字第2186號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，經入監接續執行，於100年2月1日縮短刑期假釋出監，於100年10月9日因假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。
二、謝建宏另曾因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年12月29日執行完畢釋放，由臺中地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第1160、2275、2637號不起訴處分確定，又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之92年間，再犯施用毒品案件，經送觀察、勒戒，徒刑部分則經臺灣臺中地方法院於93年5月12日以93年度訴字第374號分別判處有期徒刑11、8月，應執行有期徒刑1年5月確定。
三、詎謝建宏仍不知警惕，而各別起意，分別為下列行為：ꆼ販賣第一、二級毒品部分：
1.販賣第一級毒品海洛因2次（如附表一編號1、3所示）部分：
謝建宏明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，非經許可，不得非法販賣、持有，竟先、後2次各別起意，各次均基於意圖營利之販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號1、3所示之時間、地點，以如附表一編號1、3所示之方式，分別販賣海洛因予均已成年之 林銘治 、何權益各1次（販賣情節詳如附表一編號1、3所載）。
2.販賣第二級毒品甲基安非他命1次（如附表一編號2所示）部分：
謝建宏明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，非經許可，不得非法販賣、持有，竟基於意圖營利之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號2所示之時間、地點，以如附表一編號2所示之方式，販賣甲基安非他命予已成年之 林政翰 1次（販賣情節詳如附表一編號2所載）。
ꆼ未經許可寄藏槍枝、子彈部分：
謝建宏明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、子彈，非經主管機關許可，不得非法寄藏、持有，竟基於未經許可，寄藏（起訴書誤認為持有）槍枝、子彈之犯意（寄藏之初，無供以犯罪之意），於102年5月中旬某日，在不詳之地點，受真實姓名、年籍均不詳之人之託，代為保管已藏放於黑色包包內、如附表四編號6、9、10所示之可發射子彈具殺傷力之槍枝1支及具殺傷力之子彈2顆（起訴書誤載為4顆，應予更正），而代為保管，未經許可而寄藏上開具有殺傷力之改造槍枝、非制式子彈。
ꆼ未經許可攜帶刀械於公共場所部分：
謝建宏明知未經主管機關許可，不得持有列管之武士刀，竟基於於公共場所非法攜帶刀械之犯意，於102年3月初某日白天，在臺中市○○路0000000號「頭家（台語）」之成年男子友人店內，自姓名、年籍、綽號均不詳之成年男子處（為前述「頭家」之友人），取得如附表四編號14所示之武士刀1把，並將該武士刀置於其所駕駛、車牌號碼00-0000號自小客車內後，駕駛該車行駛於屬公共場所之道路上返家，而於公共場所未經許可攜帶刀械。
ꆼ施用第二級毒品部分：
謝建宏基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年7月29日下午某時，在其位在臺中市○○區○○路○○○巷○○號12樓之居處內，先用其所有之4支吸管（如附表四編號20所示）把甲基安非他命鏟到其所有之玻璃球吸食器1支（如附表四編號25所示），再用持所有之吸食用加熱器1台（如附表四編號22所示）燒烤前述玻璃球吸食器，然後把玻璃球吸食器插在其所有之吸食器2組（扣案如附表四編號24所示）上吸食，而以此方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。
四、本案因警方循線依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向原審法院聲請核發之102年聲監字第750號通訊監察書，對謝建宏使用之門號0000000000號行動電話（扣案如附表四編號3、4所示）執行通訊監察，於102年7月30日，為警持原審法院核發之102年度聲搜字第1898號搜索票，進入謝建宏上述居處搜索，當場扣得如附表四編號1、3至4、15、20、22所示之物；另在其使用之車牌號碼00-0000號自小客車內，扣得如附表四編號6、9、10、14、24、25所示之物而查獲。
五、案經內政部警政署臺中港務警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、查安非他命在國內取得不易，此為實務上周知之事實，故堪認本案被告及證人筆錄所載之安非他命，均應為甲基安非他命之誤，且由本判決逕予更正載為甲基安非他命，先予敘明。
二、證據能力：ꆼ按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案上訴人即被告謝建宏於警詢、偵查、原審法院訊問、準備程序及審理程序中自白有犯罪事實欄三、ꆼꆼꆼ所示部分之犯罪事實（被告歷次自白有所出入部分之認定，詳如後述），且被告於原審法院及本院均未曾提出其等上開在法院以外之自白有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為自白之主張，是以被告就犯罪事實欄三、ꆼꆼꆼ所示部分，於警詢、偵查、原審法院及本院訊問、準備程序、審判程序中所為之自白，均有證據能力。又犯罪事實欄三、ꆼ所示部分被告於本院亦自白不諱，同上說明，亦應有證據能力。
ꆼ被告與其辯護人雖爭執證人林銘治、何權益、林政翰、紀俊
煌等人偵訊筆錄之證據能力（見原審法院卷一第67頁背面，被告與其辯護人雖另爭執證人 余國旭 偵訊筆錄之證據能力，惟本判決有罪部分並未引用作為證據），惟按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。查本判決以下所引用之證人於偵查中經具結所為之證述，原審法院審酌上開證人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情該等證人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪之客觀情況，故認前開證人偵查中經具結之證述，均無顯有不可信之外部情狀，自均得為證據而有證據能力。
ꆼ原審時被告雖爭執被告與證人何權益、林政翰等人監聽譯文
之證據能力（見原審法院卷一第131頁，被告與其辯護人雖另爭執被告與證人余國旭、林銘治等人監聽譯文之證據能力，惟本判決有罪部分並未引用作為證據），惟按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參見）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。本案以下所引用之原審法院102年聲監字第750號通訊監察書（含電話附表，見102年度偵字第17218號卷第240頁至第240頁背面），係由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依法向前開法院聲請而核發，是該通訊監察及依通訊內容所取得譯文之合法性當無疑義，且據證人何權益、林政翰於原審法院審理時確認屬實（見原審法院卷一第178頁背面、第185頁），並經原審法院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文之程序而為合法之調查，是該通訊監察譯文自具有證據能力。
ꆼ按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校
或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院96年度台上字第4177號刑事判決亦論述詳盡。本案所引用之內政部警政署刑事警察局102年8月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份、法務部調查局濫用藥物實驗室102年8月27日調科壹字第00000000000號鑑定書1份、臺中市政府警察局102年8月7日中市警保字第0000000000號函1份、內政部警政署刑事警察局103年3月6日刑鑑字第0000000000號函1份、衛生福利部草屯療養院103年2月21日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份（102年度偵字第17218號卷第164頁至第166頁背面、第170頁，中港警刑字第0000000000號卷第26頁，原審法院卷二第73頁，第74至74-1頁），已載明鑑驗之方法、數據及各該檢驗、鑑定之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，具有證據能力。
ꆼ如附表四編號1至26所示之扣案物品，因非屬供述證據而無
傳聞法則之適用，且上開屬被告所有之物，未經被告主張執行搜索及查扣之員警有何非法之行為，且查無其他係執法人員以違法手段所取得之事證，均具有證據能力。
ꆼ另按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之
人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經原審法院到庭檢察官、被告二人及其選任辯護人於原審法院準備程序同意作為證據（見原審法院卷一第66頁背面、第71頁），並經原審法院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告及其選任辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，原審法院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對上開非法持有槍、彈、刀械及販賣第一、二級毒品與施用第二級毒品等犯罪事實於本院時均已坦承不諱，但主張非法持有槍、彈、刀械部分係屬自首，毒品部分有供出來源，販毒部分並有偵查及審判中自白，故均有減輕其刑之適用等語。經查：
ꆼ販賣第一級毒品予林銘治部分（如附表一編號1所示）：
1.證人林銘治於偵查中證稱：我於102年5月中旬某日晚上6、7點，○○○區○○路的7-11，向被告買1,000元海洛因，當時我跟我朋友 紀俊煌 開他家的車去，我下車去被告的車上後座，一手交錢一手交貨等語（102年度偵字第17218號卷第82頁），於原審法院審理程序中證稱：我跟紀俊煌一起去向被告買1,000元的海洛因，在中興路7-11，時間太久不記得有沒有上被告車子的後座，被告認知交易對象只有我一人，後來買到後我跟紀俊煌就在附近施用；我見過被告1、2次，沒有太熟；當天是我用交易地點附近公共電話打給被告的門號0000000000號行動電話，電話中有說要「逛夜市」，意思就是要跟他買海洛因，被告就知道要到7-11統一超商；102年5月29日那天見面，我過去找被告，被告說沒有毒品，我沒有跟被告吵架等語（原審法院卷一第185頁至第198頁背面）明確。
2.此與證人紀俊煌於偵查中證稱：我和林銘治於102年5月中旬有向被告購買毒品，被告約我們○○○區○○路的7-11等他，我和林銘治開我家葬儀社的TOYOTA廂型車過去，到了後林銘治下車和被告接觸，當天買1,000元的海洛因，錢是我出的，買完後我和林銘治就在中興路旁注射施用完畢等語（102年度偵字第17218號卷第191頁至第191頁背面），於原審法院審理程序中證稱：日期現在時間太久我忘記，但之前警詢還記得，應該是警詢說的102年5月中旬，11日、12日左右；我印象中是我一人出資；我警詢中說親眼目睹是指看到林銘治從我車子下車後，過不久他回來就拿到海洛因，我沒有看到被告交付海洛因給林銘治；林銘治沒有提起有跟被告吵架過；打電話給被告的情形林銘治比較清楚等語（原審法院卷二第81至87頁），互核相符，可見林銘治及紀俊煌曾先由林銘治以公共電話聯絡被告後，於102年5月中旬○○○區○○路7-11超商前，再推由林銘治下車向被告購買1,000元海洛因，並隨後吸食完畢。此外，復有臺中港務警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1份在卷可稽（102年度偵字第17218號卷第28頁至第30頁背面），足認被告確有如附表一編號1所示之犯行。
3.就販賣日期部分，證人林銘治雖於偵查中一度證稱：交易日期是於102年5月24日前後等語（102年度偵字第17218號卷第82頁），惟於同次偵訊中後證稱：是於102年5月中旬某日晚上6、7點，確切時間我記不太清楚等語（102年度偵字第17218號卷第82頁），而證人紀俊煌於偵查中證稱：是於102年5月中旬等語（102年度偵字第17218號卷第191頁至第191頁背面），並於原審法院審理程序中證稱：日期現在時間太久我忘記，但之前警詢還記得，應該是警詢說的102年5月中旬，11日、12日左右等語（原審法院卷二第81至87頁），而於102年5月24日起，警方依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向原審法院聲請核發之102年聲監字第750號通訊監察書，對被告使用之門號0000000000號行動電話（扣案如附表四編號3、4所示）執行通訊監察（102年度偵字第17218號卷第240頁至第240頁背面），是以，應以證人林銘治及紀俊煌共同指證之102年5月中旬某日為真。
4.證人紀俊煌已於原審法院審判程序中證稱：我警詢中說親眼目睹是指看到林銘治從我車子下車後，過不久他回來就拿到海洛因，我沒有看到被告交付海洛因給林銘治等語（原審法院卷二第81至87頁），而證人林銘治亦於原審法院審理程序中證稱：被告認知交易對象只有我一人等語（原審法院卷一第185頁至第198頁背面），被告雖供稱：我的車子有貼隔熱紙，紀俊煌不可能親眼目睹等語（見原審法院卷一第130、198頁），惟被告所述與證人證詞並無矛盾之處，足認當時係由紀俊煌開車，由林銘治下車與被告交易，被告認知交易對象只有林銘治一人。
ꆼ販賣第二級毒品予林政翰部分（如附表一編號2所示）：
1.證人林政翰於偵查中證稱：102年5月22日我去找被告購買2,000元甲基安非他命，我們約在沙鹿大同街的網咖，一手交錢一手交貨等語（102年度偵字第17218號卷第137頁背面），於原審法院審理程序中證稱：當天我去沙鹿菜市場的網咖找被告買2,000元的甲基安非他命，第二通譯文（指102年5月22日下午5時48分之譯文，如102年度偵字第17218號卷第122頁背面所示）的時候我已經在門口；甲基安非他命是我買來要自己施用，我後來也有施用，反應跟我之前施用的甲基安非他命都一樣，被告賣給我的是甲基安非他命不是明礬；偵訊說是 王文潘 要的是我記錯了，以今日所述為準；我跟被告沒有債務糾紛，沒有欠他錢等語（原審法院卷一第185頁至第188頁背面）明確，且有門號0000000000號行動電話（謝建宏持用）與門號0000000000號行動電話（林政翰持用）之通訊監察譯文1份互為佐證（102年度偵字第17218號卷第124頁）。此外，復有臺中港務警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1份、102年度保管字第4242號扣押物品清單1份、原審法院102年聲監字第750號通訊監察書1份（含電話附表）1份、102年度院保字第1866號扣押物品清單1份在卷可稽（102年度偵字第17218號卷第28頁至第30頁背面、第31至32頁、第240頁至第240頁背面，原審法院卷一第35至36頁），足認被告確有如附表一編號2所示之犯行。
2.雖證人林政翰曾於偵查中證稱：向被告買的甲基安非他命是朋友王文潘拿去，我沒有吸食，是王文潘拿2,000元給我，我幫他去跟被告買等語（102年度偵字第17218號卷第233頁至第233頁背面），惟依內政部警政署臺中港務警察總隊103年1月10日中港警刑字第0000000000號函：證人林政翰指稱將向被告所購之甲基安非他命交付王文潘，惟王文潘早已於（如附表一編號2所示時間前之）102年4月3日死亡等語（原審法院卷一第149頁），且證人林政翰如前所述已於原審法院審理程序中明確證稱：甲基安非他命是我買來要自己施用，我後來也有施用，偵訊說是王文潘要的是我記錯了，以今日所述為準等語（原審法院卷一第185頁至第188頁背面）明確，自應以證人林政翰於原審法院審理程序中之證述為可信。
3.被告雖於原審曾辯稱：如附表一編號2所示部分，當日譯文內容是我跟林政翰談話內容，我們有見面，但我因為我與他有金錢糾紛，他欠我2,000元沒有還，我故意拿給他明礬的結晶物品騙他是甲基安非他命，我之前被港警局借提出去在車上有找到1大包明礬，就是我拿給林政翰這1包等語，且依內政部警政署臺中港務警察總隊103年1月10日中港警刑字第0000000000號函：102年8月8日借提被告時，在其所駕之2J-2555號自小客車副駕駛座置物箱內，確有發現該疑似明礬物品（原審法院卷一第149頁），惟查，證人林政翰如前所述已於原審法院審理程序中明確證稱：甲基安非他命是我買來要自己施用，我後來也有施用，反應跟我之前施用的甲基安非他命都一樣，被告賣給我的是甲基安非他命，確定不是明礬等語（原審法院卷一第185頁至第188頁背面）明確，且毒品吸食者應可從其施用後自身之生理反應，明確判斷所施用者是否確實係毒品，則被告抗辯係提供明礬予證人林政翰，顯非可採。又證人林政翰亦證稱：我跟被告沒有仇恨、沒有債務糾紛、沒有欠他錢，當天也有給被告2,000元等語（原審法院卷一第186頁背面），足認證人林政翰亦無誣陷被告之動機，且被告原來之抗辯亦與事實不符而難以採信。
ꆼ販賣第一級毒品予何權益部分（如附表一編號3所示）：
1.證人何權益於偵查中證稱：102年5月23日譯文是我與被告通話內容，我向被告買800元海洛因，約在沙鹿鹿寮的7-11，被告開1台三菱、銀色轎車過來，我上他車子後座等語（102年度偵字第17218號卷第108頁背面至第109頁），於原審法院審理程序中證稱：102年5月23日是向被告買800元，王裕元有跟我一起去，錢是一人出一半，但只有我坐上被告的車子跟他交易，被告認知的交易對象只有我一人，我今天精神狀況良好，我可以當庭指認見面交易的人就是在庭的被告，我跟被告沒有金錢借貸往來等語（原審法院卷一第180頁背面至第184頁背面）明確，且有門號0000000000號行動電話（謝建宏持用）與門號0000000000號行動電話（何權益持用）之通訊監察譯文1份互為佐證（102年度偵字第17218號卷第86頁）。此外，復有臺中港務警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1份、102年度保管字第4242號扣押物品清單1份、臺灣臺中地方法院檢察署102年度毒保字第230號扣押物品清單暨所附照片1份、法務部調查局濫用藥物實驗室102年8月27日調科壹字第00000000000號鑑定書1份、原審法院102年聲監字第750號通訊監察書1份（含電話附表）1份、102年度院保字第1866號扣押物品清單1份在卷可稽（102年度偵字第17218號卷第28頁至第30頁背面、第31至32頁、第142至143頁、第170頁、第240頁至第240頁背面，原審法院卷一第35至36頁）。
2.被告雖於原審曾辯稱其僅係轉讓第一級毒品，因為何權益之前有欠1,500元，所以那次他有還我800元等語，惟證人何權益已於原審法院審理程序中證稱：是向被告買800元，我跟被告沒有金錢借貸往來等語甚明（原審法院卷一第180頁背面至第184頁背面），且觀諸通訊監察譯文，證人何權益於102年5月22日、23日連續2日撥打電話給被告，雙方均未有談及任何欠錢、還債等言語（102年度偵字第17218號卷第86頁），縱雙方真有借貸關係，證人何權益亦不可能甘冒偽證之風險，僅因幾百元而誣陷被告，是被告原來之抗辯難謂可採。綜上所述，足認被告確有如附表一編號3所示之犯行。
3.至起訴書附表編號3雖記載102年5月23日被告係販賣500元之海洛因予何權益，惟如前所述，證人何權益於偵查及原審法院審理程序中已明確證稱102年5月23日是向被告買800元海洛因，此部分自應予以更正，附此敘明。
ꆼ按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告如犯罪事實欄三、ꆼ1.2.（即如附表一編號1至3）所示之毒品交易屬有償行為，並無其他證據足供調查以認定被告係另基於某種非圖利本意之關係而為交付，是足以認定被告次有償交付毒品海洛因及甲基安非他命，主觀上確均有販賣之營利意圖甚明。
ꆼ未經許可寄藏槍枝及子彈部分：
1.此部分犯罪事實，業據被告於原審法院訊問、準備程序及審理程序中及本院均坦白承認；且依內政部警政署刑事警察局102年8月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書之鑑驗結果：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，如附表四編號6所示），認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈30顆，其中25顆為子彈半成品，另5顆（如附表四編號10、11所示），認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭組合而成，採樣2顆試射：1顆，可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力等語（102年度偵字第17218號卷第164頁至第166頁背面）；再依內政部警政署刑事警察局103年3月6日刑鑑字第0000000000號函說明：送驗未試射之非制式子彈3顆（即如附表四編號10、11所示之子彈5顆，扣除前已試射完畢之子彈2顆），均經試射：1顆，可擊發，認有殺傷力；2顆，均無法擊發，認不具殺傷力等語（原審法院卷二第73頁），與被告此部分之自白互核相符而可採信。此外，復有臺中港務警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1份、照片10張、內政部102年8月29日內授警字第0000000000號函1份、臺灣臺中地方法院檢察署102年度保管字第3912號、102年度彈保字第80號、102年度槍保字第84號扣押物品清單各1份、原審法院102年度院保字第1863號扣押物品清單1份在卷可稽（102年度偵字第17218號卷第32至34、42至46頁、第168頁、102年度偵字19568號卷第25頁、102年度偵字19568號卷第35、36頁、原審法院卷一第31頁），足認被告確有如犯罪事實欄三、ꆼ所示之犯行。
2.就取得槍枝及子彈之來源及時間部分，被告於警詢中供稱：102年3月份在YAHOO拍賣，向代號「裝備賣家」以18,000元買進2把道具槍跟一些手槍零件等語（102年度偵字第17218號卷第21頁背面），於偵查中供稱：102年3月間在奇摩拍賣網站購買的，我總共買2支，含零件、改造子彈、彈匣、滑套、槍管等18,000元，那是道具槍，另外1支被黑豬（即 許健興 ，下同）凹走，說他那邊有人要買，後來沒有賣出，被他拿走，黑吃黑了等語（102年度偵字第17218號卷第113頁、第113頁背面），此時被告供稱槍枝及子彈係102年3月間網購得來。
3.惟被告後於偵查中供稱：持有具有殺傷力槍、彈認罪，槍枝是黑豬102年5、6月間拿給我的，地點○○○區○○路一家 萊爾富 前面，在我家附近，他開一台車來，我就上車，他拿2支給我看，1支是扣案這支，他說機動性不是很順利，滑套不好拉，他叫我幫他用，他毒品會供應我，我隨便說好，但我不會用，另1支他拿回去了等語（102年度偵字第17218號卷第194頁背面），於原審法院訊問時供稱：如附表四編號6至13所示之物是許健興的等語（見原審法院卷一第23頁背面至第24頁），於原審法院準備程序中供稱：如附表四編號6至13所示之物是許健興於102年5、6月○○○區○○路○○○巷旁萊爾富，在他車上以黑色包包裝著一起給我的等語（見原審法院卷一第64頁），於原審法院審理程序中供稱：102年5月中旬許健興把扣案槍枝拿來的時候就是扣案的狀態，我沒有幫他貫通，許健興拿一個黑色包包來交其保管，如附表四編號6至13所示之物都放在裡面，都是同時取得，警方查獲也是那個黑色包包等語（原審法院卷一第199頁背面至第201頁），此時被告供稱係102年5月中旬自許健興處取得，是被告就取得槍枝及子彈之來源及時間部分，前後供述已有出入。
4.而證人許健興於原審法院審理程序中否認有交付槍枝予被告，證稱：102年年中被告要賣槍枝給我，要賣30,000多元，因
為我錢不夠，我就沒有跟他買；我沒有看過扣案的槍，我不太確定是不是被告要賣我的槍，我沒有槍，如何交給被告等語（見原審法院卷二第94頁背面至第95頁背面），據此，被告槍枝及子彈之來源是否為許健興尚難認定，僅能從被告前後供述一致之部分，認定如犯罪事實欄三、ꆼ所示，被告係於102年5月中旬某日，在不詳之地點，受真實姓名、年籍均不詳之人之託，代為保管已藏放於黑色包包內、如附表四編號6、9、10所示之可發射子彈具殺傷力之槍枝1支及具殺傷力之子彈2顆，而代為保管。
5.被告雖曾於警詢中自白扣案如附表四編號6所示之改造手槍係其所製造，供稱：102年3月份在YAHOO拍賣，向代號「裝備賣家」以18,000元買進2把道具槍跟一些手槍零件，我用鑽孔機及砂輪機自己改造，1支是警方在我車上查扣的黑色的，1支銀色的黑豬拿去了等語（102年度偵字第17218號卷第21頁背面），惟此部分為被告後續於偵查及原審法院審理中所否認，自難僅憑被告前後不一之自白，遽認被告有何製造改造手槍之犯行，附此敘明。
6.起訴書記載「被告係於102年5、6月間，在臺中市○○區○○路之萊爾富便利商店前，自年籍不詳之「黑豬」男子處取得扣案之仿 貝瑞塔 改造手槍1支」等情，所憑為被告於偵查中之供述，惟如前所述，此部分之來源尚難認定，應予更正。另起訴書記載「取得具殺傷力子彈4顆（扣案之子彈成品5顆，經送鑑定採樣2顆試射，其中1顆具殺傷力，另1顆無法擊發而不具殺傷力）」等情，經原審法院於審理中將未試射之子彈3顆送請鑑定，依內政部警政署刑事警察局103年3月6日刑鑑字第0000000000號函說明：送驗未試射之非制式子彈3顆（即如附表四編號10、11所示之子彈5顆，扣除前已試射完畢之子彈2顆），均經試射：1顆，可擊發，認有殺傷力；2顆，均無法擊發，認不具殺傷力等語（原審法院卷二第73頁），已如前述，是以此部分具殺傷力子彈應為2顆（如後述理由欄三、ꆼ不另為無罪之諭知部分所示）。至於起訴書犯罪事實欄雖認被告此部分犯行係「持有」槍、彈，惟原審法院已如前所述，認定被告係受人委託代為保管，且公訴檢察官亦於論告時當庭表示被告此部分係受他人委託保管槍彈（原審法院卷二第110頁背面），起訴書此部分之記載自應予以更正。
ꆼ未經許可攜帶刀械於公共場所部分：
1.此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院中均供認不諱；且依臺中市政府警察局102年8月7日中市警保字第0000000000號函之鑑驗結果，如附表四編號14所示之武士刀刃長約48公分、刀柄長約23公分、刀總長約71公分，刀刃單面開鋒，刀柄長度可供雙手握持，認本件屬槍砲彈藥刀械管制條例之管制刀械（武士刀）等語（中港警刑字第0000000000號卷第26至28頁），與被告此部分之自白互核相符而可採信。此外，復有臺中港務警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1份、照片10張、臺中市政府警察局102年8月7日中市警保字第0000000000號函檢附之刀械鑑驗登記表及刀械鑑驗相片1份、臺灣臺中地方法院檢察署102年度保管字第3886號扣押物品清單1份、原審法院102年度院保字第1861號扣押物品清單1份在卷可稽（102年度偵字第17218號卷第32至34、42至46頁、中港警刑字第0000000000號卷第26至28頁、102年度偵字19568號卷第28頁、原審法院卷一第33頁），足認被告確有如犯罪事實欄三、ꆼ所示之犯行。
2.就刀械之來源部分，被告雖於偵查中供稱：武士刀是朋友3、4個月前送給我的，該刀原本是觀賞用，後來黑豬黑吃黑時，我用家裡的砂輪機開鋒的等語（102年度偵字第17218號卷第113頁、第113頁背面），於警詢中供稱：該把武士刀是10餘年前，我朋友在我退伍時送我做為觀賞紀念的，當時並未開鋒，後來為了防身，我以砂輪機開鋒，未有不法之用等語（102年度偵字第17218號卷第145頁背面）。惟被告於原審法院訊問時供稱：持有武士刀部分我承認犯罪，當時在我朋友的店內泡茶，是我朋友的朋友給我的等語（見原審法院卷一第23頁背面），於原審法院審理程序中供稱：扣案刀械是102年3月初，在臺中市○○路000000000000號「頭家（台語）」之成年男子之店內，由「頭家（台語）」之成年男子朋友送給我，他說要跟我做朋友，他拿給我我就丟在車上，我有開這部車在路上走等語（原審法院卷一第201至202頁），復於原審法院審理程序中供稱：「頭家（台語）」的朋友大約近傍晚的時間把武士刀給我，我差不多一個小時離開茶店，當時天還沒有黑，我拿回去就直接把武士刀放在家裡，大約下午四點；後來查獲前二天才又放到車上，當時也是白天，因為放家裡怕小孩會有危險；我沒有移動該車，因為車子壞掉了；我承認於102年3月初取得上開武士刀時，有將刀置放車內，並且駕駛該車輛攜帶車內刀械經過道路之行為等語（原審法院卷二第108頁背面至第109頁背面），被告於警詢及偵查中所述與其後之供述有較大之不同，且無證據可供調查是否屬實，而被告於原審法院審理程序中之供述較為完整，自應以其於原審法院審理程序中之供述為準。
3.至於起訴書犯罪事實欄雖認被告此部分犯行係「持有」武士刀，惟被告已如前所述，於原審法院審理程序中供稱：扣案刀械是102年3月初，在臺中市○○路000000000000號「頭家（台語）」之成年男子之店內，由「頭家（台語）」之成年男子朋友送給我，他拿給我我就丟在車上，我有開這部車在路上走（原審法院卷一第201至202頁）；我承認有將刀置放車內，並且駕駛該車輛攜帶車內刀械經過道路之行為等語（原審法院卷二第108頁背面至第109頁背面），足認被告確實於取得如附表四編號14所示之武士刀1把後，將該武士刀置於其所駕駛、車牌號碼00-0000號自小客車內，並駕駛該車行駛於道路上返家等情，且公訴檢察官亦於論告時當庭表示被告此部分係將刀械攜往道路（原審法院卷二第110頁背面），起訴書此部分之記載自應予以更正。
ꆼ施用第二級毒品部分：
1.此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審法院訊問、準備程序及審理程序中均坦白承認，被告於警詢中供稱：我最後一次吸食毒品是甲基安非他命，在我臺中市○○區○○路現住地的家中以玻璃球燒烤方式吸食等語（102年度偵字第17218號卷第21頁背面），於偵查中供稱：102年7月29日下午，在大肚自由路的家裡，用玻璃管燒烤吸食甲基安非他命；施用二級毒品我認罪等語（102年度偵字第17218號卷第113頁背面），於原審法院羈押訊問時供稱：施用第二級毒品我承認等語（102年度聲羈字第590號卷第6頁背面），於原審法院延長羈押訊問時供稱：我認罪等語（102年度偵聲字第484號卷第22頁背面），於原審法院訊問時供稱：我承認犯罪等語（原審法院卷一第23頁背面），於原審法院準備程序中供稱：施用甲基安非他命時間、地點如起訴書所載等語（見原審法院卷一第64頁），於原審法院審理程序中供稱：我於102年7月29日吸食甲基安非他命，是用4支吸管（扣案如附表四編號20所示，即102年度偵字第17218號卷第30頁扣押物品目錄表編號8所示之物）把甲基安非他命鏟到玻璃球吸食器1支（扣案如附表四編號25所示，102年度偵字第17218號卷第34頁扣押物品目錄表編號9所示之物，照片如102年度偵字第17218號卷第46頁上方照片右邊所示），再把吸食用加熱器1台（扣案如附表四編號22所示，即102年度偵字第17218號卷第30頁扣押物品目錄表編號10所示之物）放在下面燒烤前述玻璃球吸食器1支，然後把玻璃球吸食器1支插在吸食器2組（扣案如附表四編號24所示，102年度偵字第17218號卷第34頁扣押物品目錄表編號8所示之物，照片如102年度偵字第17218號卷第46頁上方照片左邊所示）吸食，這些都是我所有之物等語（見原審法院卷第176頁至第176頁背面）。
2.此外，復有臺中港務警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1份、臺中港務警局勘察採證同意書1份、臺中港務警察局查獲違反毒品危害防制條例嫌疑人謝建宏尿液採取紀錄表1份、臺中港務警察局委託鑑驗尿液編號與真實姓名對照表1份、照片10張、詮昕科技股份有限公司102年8月9日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1份、衛生福利部草屯療養院103年2月21日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份在卷可稽（102年度偵字第17218號卷第32至34、39至46頁、中港警刑字第0000000000號卷第26頁、原審法院卷二第74至74-1頁），且有如附表四編號13、20、22、24、25所示之物扣案可憑，足認被告確有如犯罪事實欄三、ꆼ所示之犯行。
ꆼ被告及其辯護人於原審其餘聲請調查之證據，包括：請求調
取被告於童綜合醫院之病歷資料，證明被告當時正在喝美沙冬戒除毒癮（原審法院卷一第64頁背面）；請求傳訊證人即被告之哥哥 謝建億 ，證明被告和林銘治曾發生爭執（原審法院卷一第65頁）。惟就辯護人請求調取被告於童綜合醫院之病歷資料部分，縱被告當時確有服用美沙冬以戒除毒癮，難謂即無販賣毒品之動機，自難作為被告有利之認定。而就被告請求傳訊證人謝建億部分，證人林銘治已於原審法院審理程序中證稱：我沒有跟被告吵架等語（原審法院卷一第185頁至第198頁背面），證人紀俊煌亦於原審法院審理程序中證稱：林銘治沒有提起有跟被告吵架過等語（原審法院卷二第81至87頁），且證人林銘治於102年5月29日當日與被告之互動，並不影響102年5月中旬其向被告購買毒品之事實，亦殊難想像證人林銘治因此甘冒偽證之罪責誣陷被告，自難憑為被告有利之認定。原審法院審酌前述證人證詞、通聯譯文等證據，對於被告本案犯行，已詳述其理由及所憑心證之依據如前，如犯罪事實欄三、ꆼ1.2.所示之犯行均足認定，原審法院因認前述被告及其辯護人聲請調查之證據，已無調查之必要，洵屬正確。
ꆼ綜上所述，前揭犯罪事實之事證明確，被告犯行均足以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：ꆼ按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必
先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，而同時寄藏手槍、子彈應依想像上競合犯從較重之未經許可無故寄藏手槍罪處斷（最高法院74年台上字第3400號刑事判例意旨參照）。查被告係自不詳之人處，取得如附表四編號6、9、10所示之可發射子彈具殺傷力之槍枝1支及具殺傷力之子彈2顆，於取得時該等物品皆已置於1個黑色包包內，由被告受人委託代為保管，業經原審法院認定如前（如理由欄壹、二、ꆼ所示），被告此部分所為應認係寄藏之行為。
ꆼ次按，公共場所係指公眾聚會、集合或遊覽之場所，如街衢
、公園等是；至所謂公眾得出入之場所，則指非公共場所而為不特定之公眾得隨時出入之場所而言。道路既為公眾行走、集合之場所，自屬公共場所【司法院（73）廳刑一字第741號函研究意見參照】。查被告於原審法院審理程序中供稱：扣案刀械是102年3月初，在臺中市○○路000000000000號「頭家（台語）」之成年男子之店內，由「頭家（台語）」之成年男子朋友送給我，他說要跟我做朋友，他拿給我我就丟在車上，我有開這部車在路上走等語（原審法院卷一第201至202頁），是以於取得如附表四編號14之武士刀1把後，即將該刀置於車內，並駕駛該車於公眾行走、集合之道路上返家，自屬於公共場所攜帶刀械。
ꆼ查毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1
月9日施行，其中第20條（該條文嗣於98年5月20日修正公布增訂第4項之規定，至第20條第1項至第3項之條文內容則均未修正）、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨、最高法院97年度台非字第540號刑事判決意旨參照）。查被告曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年12月29日執行完畢釋放，由臺中地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第1160、2275、2637號不起訴處分確定，又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之92年間，再犯施用毒品案件，經送觀察、勒戒，徒刑部分則經臺灣臺中地方法院於93年5月12日以93年度訴字第374號分別判處有期徒刑11、8月，應執行有期徒刑1年5月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見原審法院卷一第6頁至第16頁背面），是檢察官就被告本案所為之施用第二級甲基安非他命1次之犯行提起公訴，核與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相合。ꆼ是核被告如犯罪事實欄三、ꆼ1.（即如附表一編號1、3）所
示之2次行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如犯罪事實欄三、ꆼ2.（即如附表一編號2）所示之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如犯罪事實欄三、ꆼ所示之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪；如犯罪事實欄三、ꆼ所示之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第15條第2款之於公共場所非法攜帶刀械罪；如犯罪事實欄三、ꆼ所示之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
ꆼ至被告為供販賣第一、二級毒品、施用第二級毒品而持有各
該級毒品之低度行為，應為販賣第一、二級毒品、施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；又被告持有改造槍枝及子彈之低度行為，應為寄藏改造槍枝及子彈之高度行為所吸收，不另論罪；另被告持有刀械之低度行為，為於公共場所非法攜帶刀械之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告自102年間某日起至同年7月30日為警查獲為止，如犯罪事實欄
三、ꆼ所示之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈2顆之行為，屬繼續犯，應論以單一之寄藏行為，且其寄藏客體種類相同，縱令同種類之客體數有數個（具殺傷力之子彈有2顆），然僅侵害同一社會法益，屬單純一罪。起訴書認被告如犯罪事實欄三、ꆼ所示之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，容有誤會，經公訴檢察官於論告時表示應更正構成寄藏改造手槍及改造子彈罪（原審法院卷二第110頁背面），且無論持有或寄藏，均規定在同一法條，故原審法院自無庸變更起訴法條。就被告如犯罪事實欄三、ꆼ所示，未經許可同時非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，係以一持有行為同時觸犯前開2構成要件不同之罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重以非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。被告販賣第一級毒品2次、販賣第二級毒品、非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝、於公共場所非法攜帶刀械、施用第二級毒品之犯行間，均犯意各別，行為時間互異，應各予分論併罰。起訴書犯罪事實欄中雖未敘及被告於公共場所非法攜帶刀械部分，惟此部分犯行與已敘及之未經許可持有刀械部分，有實質上一罪之吸收關係，為起訴效力所及，且經公訴檢察官於論告時表示（原審法院卷二第110頁背面），故法院自得併予審理。
ꆼ成立累犯部分：
被告曾ꆼ因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以97年度訴字第1549號判處有期徒刑10月，經上訴後，經本院以97年度上訴字第1341號判決上訴駁回，再經上訴後，經最高法院於97年4月30日以97年度台上字第4677號判決上訴駁回確定；ꆼ復因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於97年11月17日以97年度訴字第2425號判處有期徒刑1年確定；ꆼ再因竊盜案件，經原審法院沙鹿簡易庭於98年4月6日以98年度沙簡字第150號判處有期徒刑4月（得易科罰金）確定；ꆼ又因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於97年12月8日以97年度訴字第4127號判處有期徒刑11月確定；ꆼ另因竊盜案件，經原審法院於98年1月5日以97年度中簡字第3829號判處有期徒刑3月（得易科罰金）確定。前述ꆼꆼ案件，經原審法院於98年4月15日以98年度聲字第544號裁定應執行有期徒刑1年8月確定；前述ꆼꆼꆼ案件，經原審法院於98年6月1日以98年度聲字第2186號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，經入監接續執行，於100年2月1日縮短刑期假釋出監，於100年10月9日因假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見原審法院卷一第6頁至第16頁背面）。被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯如犯罪事實欄三所示各罪，應各依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，除就販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，及販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重其刑外，其餘均依法加重其刑。
ꆼ被告就如犯罪事實欄三、ꆼ所示部分（即附表一），均無毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白減刑之適用：
1.按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。本件被告雖曾於102年9月12日偵訊中一度供稱：販賣毒品部分，我願意承認，希望案情明確，讓我回去看我太太等語（102年度偵字第17218號卷第194頁背面），惟經偵訊之檢察官當庭隨即提示被告所涉之犯罪事實一覽表予被告確認時，被告立即改口辯稱：我不認罪，我要求對質等語（102年度偵字第17218號卷第194頁背面）。而被告雖又於102年9月27日原審法院延長羈押訊問中供稱：販賣第一級毒品我都認罪，我有一次販賣海洛因給何權益等語（102年度偵聲字第484號卷第22頁背面至第23頁），惟被告又於同次原審法院延長羈押訊問中辯稱：我剛剛說認罪，是為了換取交保，可是這不是事實等語（02年度偵聲字第484號卷第23頁），且於102年10月8日偵查中辯稱：販賣毒品我不認罪，我要求對質，我有承認一次，但那時我想要換交保等語（102年度偵字第17218號卷第252頁），足見被告於偵查中並無自白之真意，實無獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查機關易於發現真實可言，自難認被告於偵查中曾有自白之情事，故被告嗣於本院雖承認販賣一、二級毒品之情事，既與毒品危害防制條例第17條第2項規定須於偵查及審判中均自白始得減刑不符，被告即無適用該條項減刑可言。
2.至被告雖就附表一編號3所示部分，如前所述，自白有轉讓第一級毒品之行為，惟此部分已經原審法院認定被告有販賣第一級毒品之事實，被告之自白與犯罪事實有間，仍難認有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，併此敘明。
ꆼ被告就如犯罪事實欄三、ꆼ及ꆼ所示部分，均無毒品危害防制條例第17條第1項供出來源減刑之適用：
1.關於被告施用第二級毒品部分之毒品來源，被告於警詢中供稱：我吸食毒品的來源是半個月前以3,500元在台中市○○區○○路麥當勞跟黑豬購買甲基安非他命約0.7公克所剩下來的等語（102年度偵字第17218號卷第21頁背面），於原審法院訊問時供稱：來源是黑豬，時間、地點如我之前拿槍彈那一次等語（原審法院卷一第23頁背面），於原審法院審理程序中供稱：施用的甲基安非他命是102年7月29日施用前一個禮拜，在台中市○○區○○路麥當勞，以3,500元向許健興買半錢，如附表四編號15所示之物是當天施用剩餘的等語（原審法院卷一第202頁背面至第203頁背面），而依臺灣臺中地方法院檢察署102年12月20日中檢 秀寒 102偵21046字第126248號函僅泛稱：被告於偵查中所供之上手許健興，本署已於102年12月6日以102年度偵字第23219、27685號等案件提起公訴等語（原審法院卷一第77頁），惟所查獲者是否為「本案」之來源，實有深究釐清之必要。
2.按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵被查獲之毒品下游者具體供出其供應人，俾進一步揪出其他正犯或共犯，以杜絕毒品泛濫。所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂，所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關連性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，自仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定(最高法院101年度臺上字第2426號判決可資參照)。經查被告就上開購買時間、地點之供述，如前所述，前、後並不一致，時間曾分別供稱是102年7月30日警詢前半個月、102年7月29日施用前一個禮拜、102年5、6月間拿槍彈時；而地點曾分別供稱是在台中市○○區○○路麥當勞○○○區○○路萊爾富。再依臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第23219、27685號、102年度毒偵字第2940、2941、2944、2945號起訴書附表一許健興販賣毒品明細，許健興被起訴販賣毒品之對象並不包括被告（原審法院卷一第135至141頁），另證人許健興於原審法院審理程序中亦堅決否認有販賣毒品給被告，證稱：被告有拿刀子要來跟我購買毒品，但我看到刀子就怕死了，怎麼敢跟他買賣，我不確定是不是扣案的刀，我沒有販賣毒品給被告等語（見原審法院卷一第95頁背面至第96頁）。雖查獲本案之警員 白志翔 於本院審理時先證稱被告曾供稱向許健興購買海洛因和安非他命等語。但亦證稱並未將許健興販賣第一、二級毒品給被告這部分移送地檢署偵辦，因為這部分許健興否認又沒有確實時間也沒有相關譯文可供查證。我們確實是根據謝建宏的供述，報請檢察官指揮偵辦並實施監聽後，才查獲許健興被起訴的案件及其他共犯等情（見本院卷第114頁反面及115頁)。足見被告雖有供出所謂上手謝建宏，員警也因此報請檢察官指揮偵辦並實施監聽後，而查獲另案許健興被起訴的案件及其他共犯。然參諸前揭最高法院判決意旨堪認被告所為仍與毒品危害防制條例第17條第1項所稱之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之規定有間，自無適用該條項規定減刑之餘地。
ꆼ被告就如犯罪事實欄三、ꆼ及ꆼ所示部分，無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之適用：
1.就被告寄藏槍枝、子彈部分之來源，被告先於警詢中供稱：102年3月份在YAHOO拍賣，向代號「裝備賣家」以18,000元買進2把道具槍跟一些手槍零件，我用鑽孔機及砂輪機自己改造的，1支是警方在我車上查扣的黑色的，1支銀色的黑豬拿去了等語（102年度偵字第17218號卷第21頁背面），復於偵查中供稱：102年3月間在奇摩拍賣網站購買的，我總共買2支，含零件、改造子彈、彈匣、滑套、槍管等18,000元，那是道具槍，另外1支被黑豬凹走，說他那邊有人要買，後來沒有賣出，被他拿走，黑吃黑了等語（102年度偵字第17218號卷第113頁）。
2.惟被告於偵查中供稱：槍枝是許健興102年5、6月間拿給我的，地點○○○區○○路一家萊爾富前面，在我家附近，他開一台車來，我就上車，他拿2支給我看，1支是扣案這支，他說機動性不是很順利，滑套不好拉，他叫我幫他用，他毒品會供應我，我隨便說好，但我不會用，另1支他拿回去了等語（102年度偵字第17218號卷第194頁背面），而於原審法院訊問時供稱：手槍、子彈都是從黑豬那邊取得，是要我幫他改造，他會供應我毒品，但我不會改造等語（見原審法院卷一第23頁背面），並於原審法院審理程序中供稱：前開槍、彈是102年5月中旬黑豬交其保管（原審法院卷一第199頁背面、第200頁背面）。
3.就被告攜帶刀械於公共場所部分之來源，被告先於偵查中供稱：武士刀是朋友3、4個月前送給我的，該刀原本是觀賞用，後來黑豬黑吃黑時，我用家裡的砂輪機開鋒的等語（102年度偵字第17218號卷第113頁、第113頁背面），卻於警詢中供稱：該把武士刀是10餘年前，我朋友在我退伍時送我做為觀賞紀念的，當時並未開鋒，後來為了防身，我以砂輪機開鋒，未有不法之用等語（102年度偵字第17218號卷第145頁背面），又於原審法院訊問時供稱：當時在我朋友的店內泡茶，是我朋友的朋友給我的等語（見原審法院卷一第23頁背面），於原審法院審理程序中供稱：扣案刀械是102年3月初，在臺中市○○路000000000000號「頭家（台語）」之成年男子之店內，由「頭家（台語）」之成年男子朋友送給我，他說要跟我做朋友，他拿給我我就丟在車上，我有開這部車在路上走等語（原審法院卷一第201至202頁）
4.綜上所述，被告上開供述前後不一，就槍枝、子彈部分之來源對象部分，曾供稱是網購、亦曾供稱是許健興交付；就取得槍枝、子彈部分之時間，曾供稱是102年3月、亦曾供稱是102年5、6月；就取得刀械部分之時間，曾供稱是102年3月、亦曾供稱是10餘年前，另依臺灣臺中地方法院檢察署103年1月17日中 檢秀寒 102偵17218字第005930號函：被告供述前後不一，許健興住處未扣得槍砲刀械，且為許健興否認，經查未查獲槍砲、刀械來源（原審法院卷一第167頁），足認被告並無於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之適用。
ꆼ被告未經許可攜帶刀械於公共場所部分並非自首
被告之辯護人雖於本院主張被告就未經許可攜帶刀械部分，警方事先並無任何情資懷疑被告持有刀械，故被告就此部分屬自首，然查查獲本案之員警白志翔於本院證稱本件是持搜索票去搜索被告家裡及車子，先搜索被告的家，經由被告帶同到他車上起獲槍枝及武士刀。他沒有講他有武士刀，我們一開始是懷疑被告持有槍枝，所以希望被告帶同我們去找，被告才帶我們去車上找。印象中被告沒有說他車上有武士刀，被告的後車廂有很多袋子，我印象中槍彈及武士刀是集中放在一個袋子等語（見本院卷第121頁反面及122頁)。足見被告並非於警員未搜索扣押到武士刀前即主動向警方供出其車上有武士刀，就此部分即非自首甚明。
ꆼ販賣一級毒品適用刑法第59條減刑，販賣二級毒品部分則否：
1.按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。
2.查被告如犯罪事實欄三、ꆼ1.所示販賣第一級毒品罪之2次犯行，依毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，不可謂不重；惟同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。被告上開販賣第一級毒品之行為，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告前開販賣第一級毒品之次數、所得及販賣對象均尚非多，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就各該次犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，被告前開販賣第一級毒品之行為，對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘上開各次販賣第一級毒品犯行仍遽處以前開最低刑度，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔。是被告前揭販賣第一級毒品海洛因之犯罪情狀相較於前開最低刑度之重刑，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑。
3.至被告如犯罪事實欄三、ꆼ2.所示販賣第二級毒品之犯行，衡以被告販賣甲基安非他命之犯罪情節，均難謂有何情輕法重之情形，自無刑法第59條所定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情事，併予陳明。
ꆼ不另為無罪之諭知部分：
1.公訴意旨另略以：被告謝建宏明知未經主管機關許可，不得持有子彈，竟基於持有具殺傷力之子彈之犯意，以不詳方式，取得具殺傷力子彈2顆（起訴書認具有殺傷力之子彈共4顆，扣除原審法院前已於認定具有殺傷力之子彈2顆；即如附表四編號11所示子彈3顆中之其中2顆）等語，因認被告謝建宏此部分另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之持有改造子彈罪嫌（原審法院認被告所犯係寄藏改造子彈罪，業已認定如前）。
2.按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院53年台上字第2750號、30年上字第816號、40年台上字第86號分別著有判例可資參照。
3.起訴書雖依內政部警政署刑事警察局102年8月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書之鑑驗結果：送鑑子彈30顆，其中5顆（如附表四編號10、11所示），認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭組合而成，採樣2顆試射：1顆，可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力等語（102年度偵字第17218號卷第164頁至第166頁背面），而認具有殺傷力之子彈為4顆（即非制式子彈5顆，扣除無殺傷力之子彈1顆，認其於4顆均有殺傷力）。惟經原審法院於審理中再將前述未試射之子彈3顆送請鑑定，依內政部警政署刑事警察局103年3月6日刑鑑字第0000000000號函說明：送驗未試射之非制式子彈3顆（即如附表四編號10、11所示之子彈5顆，扣除前已試射完畢之子彈2顆），均經試射：
1顆，可擊發，認有殺傷力；2顆，均無法擊發，認不具殺傷力等語（原審法院卷二第73頁），已如前述，是以被告所寄藏如附表四編號10、11所示之非制式子彈共5顆，僅有如附表四編號10所示之非制式子彈2顆具有殺傷力；前述之非制式子彈2顆（如附表四編號11所示子彈3顆中之其中2顆）並無殺傷力，則本應就此部分為無罪之諭知，惟此部分若有罪，與前述論罪部分有單純一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
貳、撤銷改判及上訴駁回部分
一、撤銷改判之理由：原審就附表一編號1至3所示之罪部分（即犯罪事實欄三、ꆼ部分）對被告論罪科刑，固非無見，惟被告就此三次販賣犯行原雖未認罪，但於本院時既坦承犯行，足見仍知所悔悟，犯後態度已漸佳，從而，原審就此部分量刑時，原審酌被告否認犯行之量刑基礎已有改變，其所為量刑即有未洽，故被告主張其有偵審自白及供出毒品來源因而查獲之減刑適用固均無足採，但原判決此部分既有未當，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告販賣海洛因、甲基安非他命對於國人身心健康及社會治安影響甚大，本不得輕縱，但考量其於到案後即供出有販毒之人交由檢警偵辦查獲，避免他人再遭毒害，且嗣於本院能坦承犯行，其犯後態度尚屬良好，因而參酌其素行及犯罪所生之危害等一切情狀，各處如附表一編號1至3「主文欄」所示之刑（從刑部分之理由，如後述從刑部分之論述）。
二、上訴駁回之理由：上訴原審就被告所犯如附表二所示之罪，以被告罪証明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第15條第2款，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款等規定，並審酌1.被告明知具有殺傷力之槍枝、子彈屬高度危險之物品，且刀械亦為管制物品，非經中央主管機關之許可，不得擅自寄藏或攜帶於公共場所，竟漠視法令，擅為持有，對於社會安全之潛在威脅甚大；又曾因施用毒品犯行接受觀察、勒戒，猶未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，反而再次施用第二級毒品甲基安非他命。2.被告國中肄業，以工為業，有犯罪事實欄一、二、所載之前案紀錄。3.被告竟寄藏具有殺傷力之槍枝、子彈數月，並攜帶刀械於公共場所，所幸並未用於犯罪行為；又施用毒品固戕害個人健康至鉅，然幸未對他人權益發生具體實害。及被告於偵查、審判中均自白犯行，尚知悔悟等情狀，分別量處如附表二編號
1.2.3主文欄所示之刑，並就罰金得易服勞役部分、刑期得易科罰金部分分別諭知折算標準。復就應否沒收詳細加以說明並予以宣告(詳情如後從刑部分之說明)。其認事用法，核無違誤，量刑及從刑之ꆼ知亦屬妥適。被告上訴意旨仍以原審此部分量刑過重及有供出來源或自首原審未予減刑等情指摘原判決不當，經核均為無理由，應予駁回。
三、從刑部分之說明：
1.扣案如附表四編號1、15所示之物，分別經鑑定結果檢出第
一、二級毒品成分，而被告均供稱為其所有，且分別為被告如附表一編號3所示部分交付予何權益所餘之物，及如犯罪事實欄三、ꆼ所示施用毒品所餘之物（見原審法院卷二第
175、176頁），而包裝袋與其上殘留之毒品，已難以分析剝離，自應與毒品同視，分別於各該罪項下依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之；至鑑驗耗損之毒品，既已滅失，無庸再宣告沒收銷燬。
2.扣案如附表四編號3、4所示之物，係被告所有、供如附表一編號1至3所示之犯行所用（見原審法院卷二第175頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該犯罪主文項下併為諭知沒收之。至於扣案如附表四編號5所示之物，雖係被告所有、插放在附表四編號3所示之三星廠牌雙卡機行動電話內，惟被告否認與本案有關（見原審法院卷二第175頁背面），且亦查無積極事證係供被告本案犯罪所用、所得或相關之物，依從刑依附於主刑之原則，故不予宣告沒收之。
3.被告未扣案之販賣第一、二級毒品之所得財物（合計3,800元，如附表一編號1至3所示），雖未扣案，仍均應於各該主文項下，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
4.扣案如附表四編號6、9、14所示之物，送驗結果業如前述，均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，分別在如犯罪事實欄三、ꆼ及ꆼ所示犯行之各該罪項下宣告沒收。至附表四編號10所示之物，均經鑑驗試射耗損，皆失子彈之結構與性能，堪認無殺傷力，非屬違禁物，自無庸宣告沒收。
5.扣案如附表四編號20、22、24、25所示之物，被告於原審法院審理程序中供稱：我於102年7月29日吸食甲基安非他命，是用4支吸管（扣案如附表四編號20所示，即102年度偵字第17218號卷第30頁扣押物品目錄表編號8所示之物）把甲基安非他命鏟到玻璃球吸食器1支（扣案如附表四編號25所示，102年度偵字第17218號卷第34頁扣押物品目錄表編號9所示之物，照片如102年度偵字第17218號卷第46頁上方照片右邊所示），再把吸食用加熱器1台（扣案如附表四編號22所示，即102年度偵字第17218號卷第30頁扣押物品目錄表編號10所示之物）放在下面燒烤前述玻璃球吸食器1支，然後把玻璃球吸食器1支插在吸食器2組（扣案如附表四編號24所示，102年度偵字第17218號卷第34頁扣押物品目錄表編號8所示之物，照片如102年度偵字第17218號卷第46頁上方照片左邊所示）吸食，這些都是我所有之物等語甚詳（見原審法院卷第176頁至第176頁背面），足認均係被告所有、供如犯罪事實欄三、ꆼ所示部分犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。至於扣案如附表四編號21、23、26所示之物，被告否認與本案有關（見原審法院卷二第176頁至第176頁背面），且亦查無積極事證係供被告本案犯罪所用、所得或相關之物，依從刑依附於主刑之原則，故不予宣告沒收之。
6.至被告於原審法院準備程序中供稱：如附表四編號6至13所示之物是許健興（此部分與證人許健興所述不符，原審法院認定被告係自不詳之人處取得，已如前述）於102年5、6月○○○區○○路○○○巷旁萊爾富，在他車上以黑色包包裝著一起給我的的等語（見原審法院卷一第64頁），於原審法院審理程序中供稱：102年5月中旬許健興把扣案槍枝拿來的時候就是扣案的狀態，我沒有幫他貫通，許健興拿一個黑色包包來，如附表四編號6至13所示之物都放在裡面，都是同時取得，警方查獲也是那個黑色包包等語（見原審法院卷一第199頁背面至第201頁），除前述如附表四編號6、9所示之物屬違禁物而應予沒收外，其餘如附表四編號7、8、11、12、13所示之物，均非被告所有，且原審法院亦查無積極事證係供被告本案犯罪所用、所得或相關之物，依從刑依附於主刑之原則，故均不予宣告沒收之。至於被告供稱取得如附表四編號6至13所示之物時，該等物品係放置於1個黑色包包內，然據被告供稱該黑色包包並非被告所有，且並未扣案，爰不宣告沒收之。
7.另扣案如附表四編號2、16至19所示之物，被告於原審法院審理程序中供稱與本案無關（見原審法院卷二第175、176頁），且原審法院亦查無積極事證係供被告本案犯罪所用、所得或相關之物，依從刑依附於主刑之原則，故均不予宣告沒收之。
四、定應執行刑部分：
1.刑法第50條規定：「（第一項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第二項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，此規定明定若干情形不予併合處罰，使受刑人不因合併定刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之實際情況，自行決定是否請求檢察官向法院聲請定應執行刑之選擇權。查本案被告所犯如犯罪事實欄三、ꆼꆼꆼ所示之有期徒刑部分（即附表一編號1.2.3與附表二編號1.3所示之有期徒刑部分），屬不得易科罰金、亦不得易服社會勞動之刑；被告所犯如犯罪事實欄三、ꆼ所示之有期徒刑部分(即附表二編號2所示之有期徒刑部分)，則為得易科罰金、得易服社會勞動之刑，依刑法第50條第1項但書規定，尚不得與其有期徒刑部分併合處罰。
2.刑法第51條第5款規定數罪併罰，定其刑期時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷，並應參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院96年度台上字第7583號刑事判決意旨參照）。故本件爰就被告前揭撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分其中附表二編號1、3所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑拾陸年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。從刑部分則應併執行之。
參、原審漏未判決部分（即被告被訴如起訴書附表編號1、2之販賣第一級毒品罪嫌部分）：
按判決書應分別記載其裁判之主文與理由，為刑事訴訟法第308條前段所明定。又檢察官起訴數罪併罰之案件其中一罪或數罪有無判決，應以主文之記載為準。若係無罪判決，除載明理由外，仍須主文有記載（諭知），否則主文若未諭知無罪，其即屬漏未判決，該部分既未經第一審法院判決，依刑事訴訟法第三百六十一條規定之反面解釋，自無上訴於第二審法院之餘地（參照最高法院73年度台上第4124號判例、95年度台非字第196號判決)。而此種情形，亦非單純判決之文字誤寫或其他類此之顯然錯誤更不得援用司法院大法官會議釋字第四十三號解釋以裁定更正之(參照最高法院81年度台抗字第428號、91年度台抗字第453號裁定）。從而，本件原審就被告被訴如起訴書附表編號1、2之販賣第一級毒品部分，雖於理由欄中有詳細論述其應為無罪判決之理由，但其既係漏未於主文為無罪之諭知，即屬漏未就此部分為判決。故原審雖於判決後另為裁定更正，但依前揭說明既不得裁定更正，其判決之疏漏仍無從補正。因之，該漏未判決部分雖經檢察官以原判決漏未於主文記載提起上訴指摘，本院仍不得加以判決，而應由原審法院另為補充判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第368條、第369條、第364條、299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款、第10款，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中華民國103年10月15日
刑事第一庭審判長法官江錫麟
法官洪耀宗法官林榮龍以上正本證明與原本無異。
販賣第一與第二級毒品罪及寄藏有殺傷力槍枝罪部分得上訴，其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宜屏中華民國103年10月15日附錄法條毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第15條第2款未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑：
二、於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之者。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一（販賣毒品有罪部分）：
┌──┬───┬─────┬─────┬──────┬──────────────┬───┬──────────┐│編號│購毒者│購買時間、│交易毒品種│聯絡方式│行為方式│起訴書│主文欄││││地點│類、數量及│││附表編││││││金額（新臺│││號對照││││││幣）│││││├──┼───┼─────┼─────┼──────┼──────────────┼───┼──────────┤│1│林銘治│102年5月中│海洛因1包│林銘治使用公│謝建宏基於意圖營利販賣第一級│起訴書│謝建宏販賣第一級毒品││││旬某日，臺│，1000元│共電話，謝建│毒品海洛因之犯意，於102年5月│附表編│，累犯，處有期徒刑拾││││中市沙鹿區││宏持用門號09│中旬某日，以其所持用左列行動│號5│伍年貳月，扣案如附表││││中興路7-11││00000000號行│電話與林銘治使用之公共電話相││四編號3、4所示之物沒││││統一超商前││動電話│互聯絡交易左列毒品事宜後，於││收之，未扣案之販賣第│││││││左列時間、地點，以左列價格，││一級毒品所得財物新臺│││││││將左列毒品販賣並交付予林銘治││幣壹仟元沒收之，如全│││││││，且向林銘治收左列金額，而完││部或一部不能沒收時，│││││││成交易││以其財產抵償之。│├──┼───┼─────┼─────┼──────┼──────────────┼───┼──────────┤│2│林政翰│102年5月22│甲基安非他│林政翰持用門│謝建宏基於意圖營利販賣第二級│起訴書│謝建宏販賣第二級毒品││││日下午5時│命1包，2,0│號0000000000│毒品甲基安非他命之犯意，於10│附表編│，累犯，處有期徒刑柒││││48分通話後│00元│號行動電話，│2年5月22日下午5時44分、5時48│號4│年陸月，扣案如附表四││││不久某時許││謝建宏持用門│分許，以其所持用左列行動電話││編號3、4所示之物沒收││││，臺中市沙││號0000000000│與林政翰所持用左列之行動電話││之，未扣案之販賣第二││││鹿區沙鹿菜││號行動電話│相互聯絡交易左列毒品事宜後，││級毒品所得財物新臺幣││││市場靠近大│││於左列時間、地點，以左列價格││貳仟元沒收之，如全部││││同街旁之駭│││，將左列毒品販賣並交付予何權││或一部不能沒收時，以││││客網咖│││益，且向林政翰收左列金額，而││其財產抵償之。│││││││完成交易│││├──┼───┼─────┼─────┼──────┼──────────────┼───┼──────────┤│3│何權益│102年5月23│海洛因1包│何權益持用門│謝建宏基於意圖營利販賣第一級│起訴書│謝建宏販賣第一級毒品││││日下午6時3│，800元（│號0000000000│毒品海洛因之犯意，於102年5月│附表編│，累犯，處有期徒刑拾││││分通話後不│起訴書誤載│號行動電話，│23日下午6時3分許，以其所持用│號3│伍年貳月，扣案如附表││││久某時許，│為500元）│謝建宏持用門│左列行動電話與何權益所持用左││四編號1所示之物沒收││││臺中市沙鹿││號0000000000│列之行動電話相互聯絡交易左列││銷燬之，扣案如附表四│○○○區○○路鹿││號行動電話│毒品事宜後，於左列時間、地點││編號3、4所示之物沒收││││寮成衣場附│││，以左列價格，將左列毒品販賣││之，未扣案之販賣第一││││近7-11超商│││並交付予何權益，且向何權益收││級毒品所得財物新臺幣│││││││左列金額，而完成交易││捌佰元沒收之，如全部│││││││││或一部不能沒收時，以│││││││││其財產抵償之。│└──┴───┴─────┴─────┴──────┴──────────────┴───┴──────────┘附表二（其餘有罪部分）：
┌──┬──────────────┬───┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│起訴書│主文欄││││犯罪事│││││實欄對│││││照││├──┼──────────────┼───┼──────────────────┤│1│如犯罪事實欄三、ꆼ所示（未經│起訴書│謝建宏未經許可，寄藏可發射子彈具有殺│││許可寄藏槍枝、子彈部分）│附表編│傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑ꆼ年肆月││││號3│，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞│││││役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附│││││表四編號6、9所示之物均沒收之。│├──┼──────────────┼───┼──────────────────┤│2│如犯罪事實欄三、ꆼ所示（未經│起訴書│謝建宏於公共場所，未經許可攜帶刀械，│││許可攜帶刀械於公共場所部分）│附表編│累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以││││號4│新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表四編│││││號14所示之物沒收之。│├──┼──────────────┼───┼──────────────────┤│3│如犯罪事實欄三、ꆼ所示（施用│起訴書│謝建宏施用第二級毒品，累犯，處有期徒│││第二級毒品部分）│附表編│刑捌月，扣案如附表四編號15所示之物沒││││號5│收銷燬之，扣案如附表四編號20、22、24│││││、25所示之物沒收之。│└──┴──────────────┴───┴──────────────────┘附表三（原審漏未判決部分）：
┌──┬────┬──────┬────────┬────┬─────┬─────┐│編號│交易對象│時間│地點│毒品種類│交易金額（│起訴書附表│││││││新臺幣）│編號對照│├──┼────┼──────┼────────┼────┼─────┼─────┤│1│余國旭│101年9月22日│臺中市沙鹿區童綜│海洛因│4分之1錢│起訴書附表││││中午12時許│合醫院後方││6000元│編號1│├──┼────┼──────┼────────┼────┼─────┼─────┤│2│何權益│102年5月22日│臺中市沙鹿區中山│海洛因│800元│起訴書附表││││15時37分許│路鹿寮成衣場附近│││編號2│││││7-11超商││││└──┴────┴──────┴────────┴────┴─────┴─────┘附表四（扣押物品）：
┌──┬──────────┬─────┬───────────────────────────────────┐│編號│扣案物品名稱│數量／單位│備註│├──┼──────────┼─────┼───────────────────────────────────┤│1│海洛因│2包│法務部調查局濫用藥物實驗室102年8月27日調科壹字第00000000000號鑑定書（│││││102年度偵字第17218號卷第170頁）│││││送驗資料：人工鑑別編號000000000│││││鑑定方法：化學呈色法、氣相層析質譜法│││││鑑定結果：送驗粉末檢品2包，經檢驗均含微量第一級第6項毒品海洛│││││因成分，合計淨重1.49公克（驗餘淨重1.27公克，空包裝總重1.00公│││││克），純度1.00%，純質淨重約0.01公克││││││││││◎警扣押物品目錄表（102年度偵字第17218號卷第30至背面頁）│││││◎檢扣押物品清單【102毒保230】及查扣照片（102年度偵字第17218號卷第142│││││至143頁）│├──┼──────────┼─────┼───────────────────────────────────┤│2│電子磅秤│1台│◎警扣押物品目錄表（102年度偵字第17218號卷第30至背面頁）│├──┼──────────┼─────┤◎檢扣押物品清單【102保管4242】（102年度偵字第21043號卷第31至32頁）││3│三星廠牌雙卡機行動電│1支│◎院扣押物品清單【102院保1866】（原審法院卷一第35至36頁）│││話│││││││││││││├──┼──────────┼─────┤││4│門號0000000000號SIM│1張││││卡（插放在附表四編號│││││3所示之三星廠牌雙卡│││││機行動電話內）│││├──┼──────────┼─────┤││5│門號0000000000號SIM│1張││││卡（插放在附表四編號│││││3所示之三星廠牌雙卡│││││機行動電話內）│││├──┼──────────┼─────┼───────────────────────────────────┤│6│改造貝瑞塔（BERETTA│1支│內政部警政署刑事警察局102年8月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書（102年度│││）手槍││偵字第17218號卷第164至166背面頁）│││││送驗物品：手槍1枝、槍管3枝、滑套1個、子彈30顆│││││鑑驗方法：檢視法、性能檢驗法、試射法│├──┼──────────┼─────┤鑑驗結果：││7│改造手槍槍管│3支│一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠│││││92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可│││││供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。│││││二、送鑑槍管3枝，鑑定情形如下：│├──┼──────────┼─────┤ꆼ1枝，認係內具阻鐵的金屬槍管││8│手槍滑套│1組│ꆼ1枝，認係土造金屬槍管半成品│││││ꆼ1枝，認係金屬管│││││三、送鑑滑套1個，認係金屬滑套。│├──┼──────────┼─────┤四、送鑑子彈30顆，鑑定情形如下：││9│彈匣（置於附表四編號│1個│ꆼ5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭組合而│││6所示之改造貝瑞塔手││成，採樣2顆試射：│││槍上）││1顆，可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力。│││││ꆼ2顆，認均係由非制式金屬彈殼及直徑8.9mm金屬彈頭組合而成，經檢視，內│││││均不具底火及火藥，認不具殺傷力。│├──┼──────────┼─────┤ꆼ9顆，認均係非制式金屬彈殼。││10│9mm手槍子彈成品（試│2顆│ꆼ10顆，認均係非制式金屬彈殼並於前端以衛生紙填塞，惟均欠缺火藥，認不│││射可擊發，具殺傷力）││具殺傷力。│││││ꆼ4顆，認均係非制式金屬彈殼並於前端以矽利康填塞，惟均欠缺火藥，認不│││││具殺傷力。│├──┼──────────┼─────┤││11│9mm手槍子彈成品（試│3顆│內政部102年8月29日內授警字第0000000000號函（102年度偵字第17218號卷第│││射無法擊發，不具殺傷││168頁）│││力）││函覆：違反槍砲彈藥刀械管制條例扣案物品，是否為公告之槍砲主要組成零件認│││││定│││││說明：ꆼ依據本部警政署案 陳貴署 102年8月26日中檢秀寒102偵17218字第083339│├──┼──────────┼─────┤號函辦理││12│手槍子彈半成品│25顆│ꆼ本案參據本部警政署刑事警察局102年8月16日刑鑑字第0000000000號鑑│││││定書鑑驗結果二及三，審認如下：│││││ꆼ「送鑑槍管3枝，鑑定情形」：│├──┼──────────┼─────┤ꆼ「1枝，認係內具阻鐵的金屬槍管。」前揭物品，非屬本部86年11月││13│改造手槍工具│1組│24日台（86）內警字第0000000號公告（以下簡稱公告）之槍砲主要│││││組成零件。│││││ꆼ「1枝，認係土造金屬槍管半成品。」前揭物品，非屬公告之槍砲主│││││要組成零件。│││││ꆼ「1枝，認係金屬管。」前揭物品，未列入公告之槍砲主要組成零件│││││。│││││ꆼ「送鑑滑套1個，認係金屬滑套。」前揭物品，非屬公告之槍砲主要│││││組成零件。││││││││││內政部警政署刑事警察局103年3月6日刑鑑字第0000000000號函（原審法院卷二│││││第73頁）│││││說明：送驗未試射之非制式子彈3顆，均經試射：1顆，可擊發，認有殺傷力；2│││││顆，均無法擊發，認不具殺傷力。││││││││││◎警扣押物品目錄表（102年度偵字第17218號卷第34頁）│││││◎檢扣押物品清單【102保管3912、102槍保84、102彈保80】（102年度偵字第│││││19568號卷第25、35至36頁）│││││◎手槍1支（含彈匣1個）照片2張（102年度偵字第17218號卷第42頁）│││││◎槍管、滑套、改造手槍工具及改造子彈半成品照片4張（102年度偵字第17218│││││號卷第44至45頁）│││││◎手槍子彈成品照片1張（102年度偵字第17218號卷第46頁下方照片）│││││◎院扣押物品清單【102院保1863】（原審法院卷一第31頁）│├──┼──────────┼─────┼───────────────────────────────────┤│14│武士刀│1把│臺中市政府警察局102年8月7日中市警保字第0000000000號函暨檢附刀械鑑驗登│││││記表及刀械鑑驗相片各1份（中港警刑字第0000000000號卷第26至28頁）│││││函覆：送驗刀械1把之鑑驗報告（編號000-00-000）│││││鑑驗結果：刀刃長約48公分、刀柄長約23公分、刀總長約71公分，刀刃單面開鋒│││││，刀柄長度可供雙手握持，認本件屬槍砲彈藥刀械管制條例之管制刀│││││械（武士刀）││││││││││◎警扣押物品目錄表（102年度偵字第17218號卷第34頁）│││││◎檢扣押物品清單【102保管3886】（102年度偵字第19568號卷第28頁）│││││◎武士刀（含刀鞘）照片2張（102年度偵字第17218號卷第43頁）│││││◎院扣押物品清單【102院保1861】（原審法院卷一第35頁）│├──┼──────────┼─────┼───────────────────────────────────┤│15│甲基安非他命殘渣袋│10小包│衛生福利部草屯療養院103年2月21日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（原審法院│││││第74至74-1頁）│││││檢驗方法：氣相層析質譜法│││││鑑驗結果：殘渣袋10只（檢品編號B0000000-B0000000），均檢出二級毒品甲基│││││安非他命││││││││││◎警扣押物品目錄表（102年度偵字第17218號卷第30至背面頁）│││││◎檢扣押物品清單【102保管4242】（102年度偵字第21043號卷第31至32頁）│││││◎院扣押物品清單【102院保1866】（原審法院卷一第35至36頁）│├──┼──────────┼─────┼───────────────────────────────────┤│16│使用過注射針筒│11支│◎警扣押物品目錄表（102年度偵字第17218號卷第30至背面頁）│├──┼──────────┼─────┤◎檢扣押物品清單【102保管4242】（102年度偵字第21043號卷第31至32頁）││17│未使用注射針筒│1支│◎院扣押物品清單【102院保1866】（原審法院卷一第35至36頁）│├──┼──────────┼─────┤││18│注射針頭│1支││├──┼──────────┼─────┤││19│注射用水│7支││├──┼──────────┼─────┤││20│吸食吸管│4支││├──┼──────────┼─────┤││21│吸食玻璃球│2組││├──┼──────────┼─────┤││22│吸食用加熱器│1台││├──┼──────────┼─────┤││23│夾鍊袋│2包││├──┼──────────┼─────┼───────────────────────────────────┤│24│吸食器│2組│◎警扣押物品目錄表（102年度偵字第17218號卷第34頁）│├──┼──────────┼─────┤◎檢扣押物品清單【102保管4242】（102年度偵字第21043號卷第31至32頁）││25│玻璃球吸食器│1支│◎自製吸食器及吸管照片1張（102年度偵字第17218號卷第46頁上方照片）│├──┼──────────┼─────┤◎院扣押物品清單【102院保1866】（原審法院卷一第35至36頁）││26│塑膠吸管│2支││└──┴──────────┴─────┴───────────────────────────────────┘