裁判字號：臺灣高等法院100年建上字第12號民事判決
裁判日期：民國101年05月15日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決100年度建上字第12號上訴人克林營造股份有限公司法定代理人 呂紹明 上訴人好立工程股份有限公司法定代理人 林彥戎 上訴人賀晉水電工程有限公司（原名稱為：禾進水電工程
有限公司）法定代理人 林豐恆 共同訴訟代理人 呂理胡 律師複代理人張晶瑩律師訴訟代理人 唐永洪 律師
孔繁琦 律師上列一人複代理人 黃文昭 律師被上訴人內政部營建署法定代理人 葉世文 訴訟代理人 何兆龍 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年12月17日臺灣臺北地方法院99年建字第173號第一審判決提起上訴，並減縮上訴聲明，經本院於101年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨除減縮部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳仟壹佰肆拾柒萬壹仟壹佰伍拾伍元及自民國九十八年九月十五日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除減縮部分外，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
本判決所命被上訴人之給付，於上訴人以新臺幣柒佰壹拾伍萬柒仟元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣貳仟壹佰肆拾柒萬壹仟壹佰伍拾伍元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由本件上訴人好立工程股份有限公司之法定代理人，於原審判決
前之民國（下同）99年3月23日即已變更為林彥戎，有該公司變更登記表足按（見本院卷㈠57頁），業據其具狀表示更正並追認該公司在原審之訴訟行為（見本院卷㈠217頁），合先敘明。
上訴人起訴主張：伊等於94年2月16日共同參與投標，而標得
被上訴人主辦之「財政部臺灣省北區國稅局辦公廳舍新建工程」（下稱系爭工程），兩造並於94年3月3日簽訂工程契約（下稱系爭契約）。系爭工程於98年1月16日已全部驗收合格，並交由指定之財政部北區國稅局使用，惟被上訴人尚積欠伊等尾款新臺幣（下同）3,126萬4,106元（已扣除依系爭契約約定按總價金額2%之保固金）未付，經發函催告，被上訴人仍拒不給付等情，爰依系爭契約第16條第1項第3款之約定及民法第505條規定，求為判命被上訴人給付3,126萬4,106元並加付法定遲延利息之判決（上訴人在原審請求被上訴人給付4,140萬1,774元本息，而經原判決駁回，上訴人不服提起上訴後，復減縮上訴聲明為僅就其中3,126萬4,106元本息部分不服，超過上開金額之減縮部分不再贅述）。聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人3,126萬4,106元及自98年9月15日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行（見本院卷㈡93、136頁）。
被上訴人則以：因上訴人施用於系爭工程輕隔間之板材，係以進口自大陸地區而含有石綿之水泥板混充，不但不符兩造之約定，且違約情節重大，有不完全給付之情事，應視為上訴人未完工，不得請求報酬，依系爭契約第16條第3項第5款之約定，上訴人並無請求權。如認上訴人之請求權存在，其給付仍有瑕疵，依民法第494條、第495條、第227條規定，伊得請求減少價金，並請求拆除系爭隔間板材重做之損害賠償5,938萬6,757元，或至少得依系爭工程契約第20條第13項約定，按隔間板材費用之全部金額予以扣款，並處以6倍罰款；又系爭工程之試驗報告有偽造情事，依系爭契約第22條第5項第10款之約定，上訴人並應將保證金1億0,870萬元全數繳回，爰據以主張抵銷等語，資為抗辯。聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
經查上訴人主張彼等於94年2月16日共同參與投標，而標得被上訴人主辦之系爭工程，兩造並於94年3月3日簽訂系爭契約。
系爭工程已於98年1月16日全部驗收合格，並交由指定之財政部北區國稅局使用，惟尚有工程尾款3,126萬4,106元（已扣除依系爭契約約定按總價金額2%之保固金）未獲給付之事實，業據其提出系爭契約及被上訴人驗收紀錄為證（見原審卷8至24頁），且為被上訴人所不爭執（見原審卷101頁背面、102頁及本院卷㈡91頁背面）；又上訴人就系爭工程所施作之輕隔間板材，含有石綿成分，為兩造所不爭執（見原審卷102頁）；上訴人提出於被上訴人之經濟部標準檢驗局輸入商品查驗證明、及國立臺灣大學森林學系木材物理研究室試驗報告書，係由訴外人 李中平 （按：為上訴人之下包廠商馳朋興業有限公司之供貨商即及盛實業股份有限公司、弘駿實業股份有限公司之業務經理）所偽造，李中平因而涉嫌偽造文書部分，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第22583號起訴在案等情，亦有該案起訴書可按（見原審卷246頁），自堪信為真實。
茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下。
關於系爭隔間板材可否含有石綿成分：
次查，系爭契約文件除系爭契約條款外，尚包括施工說明書、補充工說明書及工程設計施工圖表等在內，此業經兩造間系爭契約第6條約定甚明（見原審卷第9頁），兩造即已應受其拘束。而依系爭工程施工說明書「輕鋼架隔間板」2.2.2「隔間板材料」⑵載明：「輕質防火混凝土板：…，不得含有石綿…等成分」；10191「輕隔間小室」2.2.1「板材」載明：「本章輕隔間系統小室之板材除依設計圖所示外，應符合CNS11984A2206或13777A2266或ASTMC36或其他相關規範之規定，並應提出不含石綿成分證明文件者」（見原審卷72頁、73頁背面）；又設計圖說內有關「輕隔間施工說明」部分，亦已載明：「…板材…不得含有石綿等有害人體物質」（見本院卷㈠145頁）。足見兩造間約定由上訴人承攬施作之輕隔間板材，除應符合CNS11984A2206或13777A2266或ASTMC36或其他相關規範之規定外，並應具備不含石綿成份之品質，且上訴人應提出不含石綿成分之證明文件。是上訴人徒憑經濟部標準檢驗局於93年7月6日修訂公布之中華民國國家標準「纖維強化水泥板」CN
S13777A2266（見原審卷92頁），而以上開標準容許使用石綿為由，主張系爭契約並未禁止使用含石綿成分之隔間板材云云，難認可取。又系爭工程之補充施工說明書內，僅未針對輕隔間板材另為規範而已，並無容許含有石綿成分之記載，此有該補充施工說明書足按（見原審卷95頁），即無與上開施工說明書及設計圖說之約定矛盾或不一致之情形，是上訴人執系爭契約第7條之約定，主張前述輕隔間板材不得含有石綿成分之約定，已因優先適用補充施工說明書之結果，而無適用餘地云云，亦不足取。
關於承攬工作已否完成：
按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；又報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490條第1項、第505條分別定有明文。又承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條所明定，惟工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，倘承攬人已完成工作，雖其工作有瑕疵，僅定作人得依民法第493條至第495條規定行使權利而已，自不得因而謂工作尚未完成，而拒絕給付報酬（最高法院85年度台上字第2280號、73年度台上字第2814號判決意旨參照）。經查：
㈠兩造間系爭契約第16條第1項第3款約定：「全部工程完工，
…，經正式驗收合格辦妥保固程序後，給付尾款百分之5」，有系爭契約可按（見原審卷12頁）。茲依前述，系爭工程已於98年1月16日全部驗收合格，並交由被上訴人指定之財政部北區國稅局使用中，則上訴人依上開約定及民法第505條規定，自得請求被上訴人給付系爭尾款。
㈡上訴人就系爭工程所施作之輕隔間板材，含有石綿成分，為
兩造所不爭執（見原審卷102頁），即未具備系爭契約約定之品質，固有瑕疵。惟此與系爭工程完工與否，係屬兩事。
被上訴人執此抗辯上訴人未完成系爭工程，不得請求給付系爭工程尾款云云，自非可取。
㈢雖系爭契約第16條第3項第5款約定：「有下列情事之一者，
乙方（指上訴人）申請估驗款估驗完成時，甲方（指被上訴人）得暫停給付前款之估驗款至停止付款原因消除為止。…⒌其他乙方有違約事項且情節重大者」（見原審卷12頁）。
惟此一約定僅係在違約或賠償責任釐清之前，賦與定作人暫停付款之權利而已。本件上訴人既已提起訴訟，並經法院就兩造爭執之違約及賠償責任予以認定如後，則被上訴人就系爭尾款扣抵違約賠償金額後之餘額，其停止付款之原因即已消除，自不得再執上開約定拒絕給付。
關於承攬工作之瑕疵及其效果：
按承攬人之工作有瑕疵，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，並請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬，此觀之民法第493條、第494條之規定自明。又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，承攬人依民法第493條第1項之規定，本有修補瑕疵以獲取報酬之權利，不因其瑕疵係可歸責於承攬人而加以剝奪，以故，定作人依民法第495條之規定，就工作瑕疵所受損害，請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之（最高法院96年度台上字第2070號判決參照）。經查：
㈠上訴人所施作之輕隔間板材含有石綿成分，固有瑕疵，惟上
訴人主張被上訴人從未定期催告上訴人修補上開瑕疵乙節，為被上訴人所不爭執，且被上訴人亦未舉證證明其曾先定期催告上訴人更換不含石綿成分之板材，則依前揭說明，上訴人自不得逕依民法第494條、第495條規定，請求減少價金，或請求上訴人賠償拆除隔間板材重做之損害。是上訴人依民法第494條、第495條規定，請求被上訴人減少價金及賠償系爭隔間板材拆除重做之損害5,938萬6,757元，並據為抵銷抗辯部分，難認可取。
㈡雖被上訴人抗辯上訴人承攬施作之輕隔間板材含有石綿成分
，構成不完全給付，其亦得依民法第227條規定，請求賠償系爭隔間板材拆除重做之損害5,938萬6,757元云云。惟被上訴人就此僅據提出更換費用估算表為證（見原審卷76頁）。
而稽之該估算表內之板材費用、骨架費用，係依系爭契約單價分析表之水泥板、骨架及磁磚裝修等單價計算加總所得（見本院卷㈡32頁）；惟就更換範圍、必要性以及其他工程項目計算之依據、單價，則全未舉證以實其說，已嫌無據。況查，被上訴人自知悉系爭隔間板材含有石綿成分迄今，從未要求上訴人更換，或著手進行自行僱工更換事宜；參諸被上訴人委託兆鼎檢驗科技有限公司（下稱兆鼎公司）於99年4月13日就系爭工程所在大樓共20處進行採樣，測定空氣中石綿纖維含量自0.0007f/c.c至0.0076f/c.c不等，均未超過容許濃度標準0.15f/c.c，有兆鼎公司作業環境測定報告書（報告編號N00000000/TJ-00430）可稽（見原審卷158至179頁），顯見被上訴人應係考量系爭隔間板材雖含有石綿成份，但並未超過空氣中容許濃度標準，而其拆換過程耗工耗時，故無拆換之意，自應以後述約定扣款方式處理（即減少價金驗收）。是被上訴人抗辯上訴人應賠償拆除重做隔間板材之損害5,938萬6,757元並據以抵銷云云，難認可取。
關於違約金及特約減價扣款：
按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第250條第1項定有明文。違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額；後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，固為民法第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號、92年度台上字第2747號判決意旨參照）。經查：
㈠系爭契約第20條第13項約定：「工程施工項目與契約規定不
符而其在不影響使用目的，不妨害安全及觀瞻，經甲方（指被上訴人）檢討其拆換確有困難者，如屬查核金額以上者經報上級機關核定後，得以扣款方式處理，其扣款金額除另有規定外，並應依其扣款額度6倍罰之」（見原審卷17頁）。
其中前段部分，乃兩造間關於減少價金之特別約定，就該權利之行使，不以先催告請求修補瑕疵為必要。而後段部分係屬懲罰性違約金之約定，則為兩造所不爭執（見本院卷㈡32頁背面）。
㈡上訴人施作之系爭輕隔間板材含有石綿成分，不符系爭契約
之約定，惟經採樣檢測結果，該等板材裝設地點之空氣中石綿纖維含量，並未超過容許濃度標準，已如前述，自應認其尚不影響使用目的，且未妨害安全。復參諸系爭工程業經驗收並交由財政部北區國稅局使用中，若予拆換輕隔間板材，確有事實上之困難，是被上訴人抗辯其得依上開約定扣款及罰款乙節，應無不合。又上開約定既為拆換困難而不予拆換情況下之處理方式，其扣款金額自應按「應施作項目與已施作項目之價差」計算，方屬公允。被上訴人抗辯應按系爭隔間板材全部價款計算云云，尚非可取。又系爭輕隔間板材係由上訴人之下包廠商馳朋公司向及盛公司、弘駿公司整批購買，而及盛公司、弘駿公司之業務經理李中平，竟偽造輸入商品查驗證明及試驗報告書，以符合契約約定，足見該整批輕隔間板材均含有石綿成分。上訴人徒執法務部調查局於98年7月30日僅在廁所抽樣4片而經檢驗含有石綿成分一節（見原審卷205頁之訊問筆錄），遽謂系爭工程僅廁所部分之輕隔間板材含有石綿成分云云，殊與常情不合，自難憑取。又上訴人雖提出經濟部標準檢驗局96年3月26日00000000000號試驗報告，內載「SOBEN纖維水泥板未檢出石綿」等語（見原審卷110、111頁），但不能證明其係以使用於系爭工程之水泥板送驗，自不足據為有利於上訴人之認定。是被上訴人依上開約定扣款時，應以系爭工程輕隔間板材之全部數量計算。茲經本院囑託財團法人臺灣營建研究院鑑定結果，系爭輕隔間板材於兩造訂立系爭契約之94年3月間，含石綿與不含石綿產品之價差為41.7元，有該院鑑定報告可按（見本院卷外放鑑定報告14頁）；而系爭工程所使用之隔間板材共計3萬3,549片，為兩造所不爭執（見本院卷㈡92頁背面），則被上訴人依上開約定得予扣款之金額應為139萬8,993元（其計算式為：41.7元×33,549片=1,398,993元）。
㈢系爭契約第20條第13項之約定，乃為強制上訴人依約履行債
務，故設按扣款6倍計算之懲罰性違約金；而上訴人承攬施作之系爭隔間板材含有石綿成分，雖經檢測空氣中石綿纖維含量並未超過容許濃度標準，但對於使用該辦公廳舍之人，仍造成相當程度之健康疑慮。茲上訴人未據舉證該違約金額有何過高及顯失公平之情事，其主張該違約金額應予核減云云，難認可取，自應尊重兩造間之約定，故認上訴人給付之懲罰性違約金，應按扣款6倍計算839萬3,958元為相當。
㈣準此，被上訴人得對上訴人扣款及罰款之總額合計為979萬2
,951元（其計算式為：1,398,993元+8,393,958元=9,792,951元），既據被上訴人提出抵銷抗辯，自應許其以系爭工程尾款為一部抵銷。
關於履約保證：
再按工程實務上，定作人為促使承攬人履行契約，多要求承攬人提出履約保證金以為擔保，履約保證金於訂約時即應給付，惟為顧及承攬人於訂約時，有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，乃約定得以經定作人認可之金融機構出具保證書以代替現金給付。是不論由定作人提出履約保證金，或由金融機構出具履約保證書，其目的皆為擔保承攬債務之履行，即為擔保承攬人本於契約所應負之賠償或違約責任。承攬人於履約過程中發生應負賠償或違約責任之情形時，定作人固得就承攬人提出之履約保證金行使權利，或依履約保證書請求保證銀行給付，但其行使權利之範圍，仍以承攬人應負賠償或違約之確實發生金額為限。故定作人如就賠償或違約金額已依其他方式獲償者，自不得再重複行使履約保證之權利。又契約約定發生特定情形時，定作人得全部或一部不予發還履約保證金者，僅係指暫時不予發還，以待釐清責任及確定賠償金額而言，並非定作人得終局地予以沒收，故如承攬人之賠償金額責任業已確定，則定作人仍應發還超過部分之履約保證金，方符履約保證債務之本旨。如有不足，自得就其差額求償，乃屬當然。經查：系爭契約雖於第22條第5項第10款約定：「乙方（指上訴人）依投標須知所繳納之履約保證金及孳息，有下列情形之一者，不予發還或擔保者應履行其擔保責任：…⒑偽造、變造契約或履約相關文件，經查明屬實者，全部保證金」（見原審卷17頁背面、18頁）。且上訴人提出於被上訴人之輸入商品查驗證明及試驗報告書，固屬偽造已如前述。惟查，上訴人依系爭契約所應繳納之履約保證金，係由臺灣土地銀行股份有限公司北中壢分公司（下稱臺灣土地銀行）出具履約保證金連帶保證書代之，被上訴人並已解除75%之履約保證責任，此有被上訴人97年4月17日營署工務字第0970020973號函可按（見本院卷㈠94頁）。
足見被上訴人已同意由臺灣土地銀行負擔上訴人就系爭契約之履約保證債務，則被上訴人另向非履約保證人之上訴人請求給付全數履約保證金，已嫌無據。再者，就上訴人違約使用含有石綿成分之隔間板材，並提出偽造之證明文件乙事，被上訴人得予扣款及罰款之金額合計為979萬2,951元，並已就系爭尾款抵銷，業如前述，此外，被上訴人並無其他可得主張及行使之權利，尤無執系爭契約第22條第5項第10款約定，請求上訴人繳回全數履約保證金之餘地。是被上訴人抗辯上訴人應繳回全數履約保證金1億0,870萬元，並與系爭尾款抵銷云云，殊不足取。至於被上訴人如何向出具履約保證書之銀行行使權利，係屬另一問題，附此敘明。
關於上訴人得求之金額及利息：
按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第1項、第233條第1項前段定有明文。依前所述，上訴人得請求被上訴人給付之尾款，經以扣款及罰款金額抵銷後，應為2,147萬1,155元（其計算式為：
31,264,106元-9,792,951元=21,471,155元）。又依系爭契約第16條第1項第3款約定，上開尾款應於系爭工程正式驗收合格辦妥保固程序時清償；而系爭工程已於98年1月16日驗收合格，並自同年月17日開始保固期限，有被上訴人驗收紀錄、及被上訴人北區工程處書函所附會議紀錄可按（見本院卷㈠134至136頁），足見上訴人於98年1月17日即得請求被上訴人給付尾款。是上訴人請求被上訴人就上開2,147萬1,155元加付自98年9月15日起算之法定遲延利息部分，自屬有據。至逾上開範圍之本息請求，應屬無據。
綜上所述，上訴人本於系爭契約第16條第1項第3款之約定及民
法第505條規定，請求被上訴人給付2,147萬1,155元及自98年9月15日起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬應予准許；至逾上開金額（除減縮部分外）之請求，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
至兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經斟酌後，認為均不足
以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟
法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國101年5月15日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官林玉珮法官梁玉芬正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年5月15日
書記官常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。