裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3008號刑事判決
裁判日期：民國98年06月24日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3008號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丁○○
（現另案在台灣雲林第二監獄執行中）乙○○甲○○共同指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因被告等殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第3155號，中華民國97年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度調偵字第374號、95年度偵字第6456號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○、甲○○部分均撤銷。
丁○○、甲○○共同殺人未遂，各處有期徒刑伍年貳月。
扣案之西瓜刀壹支沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、丁○○於民國（下同）94年11月12日晚間9時40分許，在臺北縣中和市○○路○段○○○巷17之5號「俥亭停車場」入口處因久候無人回應，即駕車撞斷停車場入口橫式柵欄（毀損部分未據告訴），並與同行友人甲○○、乙○○和管理員己○○發生爭執，該停車場另一管理員戊○○見狀，趨前與丁○○等3人理論，甲○○、丁○○即分別進入其等乘坐之自小客車取物（嗣分別取出西瓜刀各1支，甲○○持有之西瓜刀1支係其所有，業經扣案，丁○○持有之西瓜刀1支，無法證明係甲○○或丁○○所有，且未扣案），戊○○見狀先避離現場，己○○亦接著離去，詎戊○○離去後拾起掉落橫式柵欄後折返，甲○○、丁○○心生不滿，竟共同基於殺人之犯意，分別持前開西瓜刀各1支，追趕戊○○，並共同朝戊○○手臂及臉頰部揮砍，致戊○○受有顏面撕裂傷合併神經肌肉斷裂、雙上肢多處撕裂傷合併伸肌腱、肌肉及骨頭斷裂之傷害，戊○○負傷後逃逸，甲○○仍持前開西瓜刀在後追趕，戊○○迅即逃往該停車場管理員室，並報警處理，始倖免於難。嗣經警循線查悉上情，並扣得甲○○所有之西瓜刀1支。
二、案經戊○○訴由臺北縣政府警察局中和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人在審判外向法官所為之陳述，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第1項、第159條之5分別定有明文。經查：證人戊○○、己○○於警詢所為之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟被告、辯護人及檢察官就上開審判外之陳述，於本院審理中知有該項證據，且未於言詞辯論終前聲明異議，本院審酌該等證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是以其等於警詢之陳述，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查：證人己○○於偵查中就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，是其於檢察官偵查中所為之陳述，亦屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，但經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身份於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，有結文在卷為憑（見95年度偵字第6456號卷第44頁），且被告、辯護人及檢察官於本院審理時對於該項證據亦均表示無意見而未聲明異議，本院審酌其上開言詞陳述作成時之情況，既係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述，核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述係出於供述者之真意，並無顯有不可信之情形，是以證人己○○於偵訊中之陳述，亦有證據能力。
三、告訴人戊○○於偵查中之陳述，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，且未經以證人身份具結，其於偵查中所為之陳述，無證據能力。
四、再按刑事訴訟法第159條第1項規定所指「被告以外之人」，包括共同被告、共犯、被害人、告訴（發）人等在內。共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，故法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人為調查，應依人證之調查程序，傳喚該具證人適格之共同被告或共犯到場，使令具結，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告及其辯護人，使有行使詰問該證人之共同被告或共犯現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其詰問權，並藉以發現實體真實。除客觀上有不能受詰問之情形，或被告及其辯護人放棄其詰問權者，或另有傳聞證據仍得例外採證之情形之外，如未踐行此一訴訟程序，該共同被告或共犯於審判外所為之陳述，即無容許得作為證據之餘地（最高法院95年臺上字第3401號判決要旨參照）。次按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格，最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決意旨均可資參照；再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。經查：被告甲○○、丁○○於本院審理時捨棄對共犯彼等間之詰問權（見本院98年5月27日審判程序筆錄），其等於警詢時之不利於彼等陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，但其等業於本院審理時捨棄對共犯彼等間之詰問權故其等於警詢之不利於彼等供述，與法院審理中之證詞相符部分，已具備可信之特別情狀，自有證據能力。至其等先前陳述與審判中之證述不符，仍容許以之作為彈劾其等於法院審理時所為陳述之憑信性，用以爭執其先後不一致陳述之證明力。至被告甲○○、丁○○於偵查中雖未經具結，但其於偵查中係以被告身分訊問，其等身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法院97年度台上字第1373號判決意旨參照），參以檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且被告甲○○、丁○○亦未爭執偵查中有違法取證情事，其上開陳述亦無顯不可信之情況，且被告甲○○、丁○○於本院審理時捨棄對共犯彼等間之詰問權，依前開說明及刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，其等於偵查中向檢察官所為對於彼等間不利之陳述，自得作為證據。
五、本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定「證物如係文書」之「文書」部分，係屬「證物」範圍即可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序（提示或告以要旨），自具有證據能力，另關於同法第159條第一項規定「被告以外之人於審判外之書面陳述」之「書面陳述」，被告等、選任辯護人及檢察官均不爭執其證據能力，本院審酌該等書面作成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，亦得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承於前開時地因丁○○駕車故意撞斷停車場入口橫式柵欄，與被害人戊○○發生爭執，並前往車內取出扣案西瓜刀砍傷被害人戊○○等情不諱，惟矢口否認有殺人之故意，辯稱：其係因被害人戊○○持橫式柵欄攻擊，始前往車內取出扣案西瓜刀砍向被害人戊○○手臂，並無致人於死之決心云云。另訊據被告丁○○雖坦承與被害人戊○○發生衝突，並欲毆打被害人戊○○等事實，但亦否認有殺人之故意，辯稱其當時僅係徒手，並未攜帶刀械或其他物品，亦未打到被害人戊○○云云。惟查：
㈠上開事實，業據⑴被害人即證人戊○○於原審審理時證稱：
「（辯護人問：你看到何人去拿西瓜刀？）丁○○、甲○○。（辯護人問：他們是否同時去拿西瓜刀？）是。（辯護人問：何人砍你？）丁○○、甲○○都有，另外有1個人沒有拿刀，他站在後面。（辯護人問：何人砍到你的身上的何部位，你是否知道？）第1刀是丁○○砍的，砍在我的右臉，後來因為我臉上流血，我就不曉得是何人砍的，我的左前臂被砍2刀，右手肘被砍1刀。（辯護人問：在他們拿西瓜刀之前，你是否有拿柵欄要去打他們？）我拿柵欄是要去架開他們的西瓜刀，因為他們從車內拿出西瓜刀。（辯護人問：究竟是你先拿柵欄打他們，他們才拿西瓜刀砍你，還是他們先拿西瓜刀，你才拿柵欄？）是他們先拿出西瓜刀。（辯護人問：請求提示鈞院卷附9點39分26秒開始之監視錄影帶翻拍照片，從照片中你有拿柵欄，當時被告手上是否已經拿刀？）是，26秒的照片就是被告丁○○、甲○○去車內拿西瓜刀，當時他們已經拿刀出來，我才拿柵欄要架開刀子。（辯護人問：你被砍傷之後，做何動作？）我就跑到管理亭去報案，後來血流太多，倒在管理亭等救護車。（辯護人問：後來是何人拿刀尾隨你？）兩個拿刀的人都有追我，1個人空手。（辯護人問：你剛說你臉部被砍後，已經看不清楚，為何能夠知道何人追你？）我被砍時，我跌倒，趕快爬起來，邊跑時還有看到，停車場的監視器也都拍攝的很清楚。（辯護人問：根據監視器翻拍照片，只有1位被告尾隨你，有何意見？）可以把翻拍照片看清楚一點，裡面的人是否相同。（檢察官問：總共有幾個人打你或拿刀殺你？）我知道有兩支刀，有人拿刀要砍我時，旁邊還有人在笑，另外1個人空手打我。（檢察官問：他們第1刀是否朝你的頭砍下？）是，就是丁○○朝我的頭砍下。（檢察官問：後來為何是你的手受傷？）我用兩支手去擋，他們是朝我的頭砍，存心想讓我死。（檢察官問：丁○○、甲○○總共砍你幾刀？）四刀，他們砍完我後，我就跑，但他們還拿刀在後面追我。（審判長問：當時有幾人砍你或打你？）我只知道有兩個人各拿1支西瓜刀砍我，就是丁○○、甲○○，乙○○尾隨我後面追我、打我，但是否有打到我，我不知道。（審判長問：對於本院卷附彩色監視器照片，有何意見？）25秒照片中間打勾的人是乙○○，打三角形的人是丁○○，他已經拿刀出來，刀子應該是被欄杆擋住了，沒有拍到，甲○○在後面那台白色的車子拿刀，並沒有拍到。26秒照片，就是因為丁○○拿刀出來，我就拿柵欄出來擋，打三角形的人就是丁○○，他手上已經拿著刀，就是照片中白白的影像，因為當時車燈開著，所以刀子有反光，中間打勾的人是乙○○，在左邊數來第2個人就是甲○○，他已經從車內拿刀出來，刀子被左邊第1個人擋住。27秒照片，因為我已經被兩支西瓜刀砍了，所以我已經跑離監視器的位置，不在畫面內，打勾的人是乙○○，打圓圈的人是甲○○，這時甲○○應該還沒有砍我，砍我的人是丁○○。28秒照片，當時打圓圈的人是甲○○，他拿著西瓜刀，打勾的人是乙○○，丁○○已經跑去追砍我，所以不在畫面內，這時甲○○還沒有砍到我，我被砍時，監視器沒有拍到。29、30秒照片，打圓圈的人就是甲○○，他拿著西瓜刀從後面追過來，他還沒有砍到我。43、44秒照片，我已經被砍了，我是跑出畫面的右邊，然後又跑進畫面，我被砍時，監視器沒有拍到。45、46、47秒照片，其中45秒照片打圓圈的人我不清楚是何人，46秒打圓圈的人是甲○○，他當時就拿著西瓜刀，47秒打圓圈的人應該是丁○○，他當時手上也是拿著刀，46、47秒兩張照片中的人是不一樣的人。（審判長問：被告甲○○是在何時砍你？）我因為被丁○○砍傷後，我跑離監視器畫面，甲○○有砍我，但沒有拍到。（審判長問：被告3人追你過程中，有無砍到你？）沒有，我是在原來的位置被砍到。（審判長問：你被砍時，柵欄是在何處？）我用柵欄抵擋他們的刀，後來被砍到，手痛，柵欄就掉到旁邊去，是掉在監視器拍不到的地方。（審判長問：對於你在警詢、偵訊時所言，有何意見？提示並告以要旨）我在警訊中所稱穿著深色上衣的男子就是丁○○，另外穿著白色上衣，袖子有黑條紋，有到白色自小客車拿出刀子的人是指甲○○，當時我的確聽到有人喊 阿正 、 阿強 不要這樣，是1位女子喊的，她是在我被砍之後這樣喊的，另外筆錄記載穿著深色上衣男子向我揮砍，不知道另外衣著白色上衣男子有無朝我動手，實際上應該是甲○○、丁○○兩人都有砍我。偵訊時所言沒有意見。（審判長問：對於本院卷附第46秒監視器翻拍照片甲○○所著衣服為深色，有何意見？）當時是晚上，到底被告他們穿什麼顏色衣服，我忘記了。」等語。⑵證人己○○於偵查中證稱：「被告丁○○及甲○○質問我：他們要出去為什麼都不理他們，我回說：是從另一個地方出去這邊是入口。他們沒有提到柵欄的事。我就說柵欄為什麼都被折斷我們出口不是在這邊，他們就說我們在這邊等了很久沒有人理，所以不爽，意思是把氣出在柵欄上就將柵欄弄斷，我就說出口不是在這邊，白及黃分立我左右作勢要打我，我就往後退，葉就過來，並問說：是怎樣？白就說不是大聲就贏，我就看到白去拿東西的動作，我就先跑去管理員休息室報警，等報案完，葉已經回到管理室他已經被殺他說被他們拿2支西瓜刀砍」等語（見95年度偵字第6456號卷第41頁）；原審審理時證稱：「（辯護人問：）94年11月12日發生何事？有人把停車場後面入口柵欄弄斷，我過去看，有人說他要出去，為何我們不來開門，我說我們開門是從另外一邊出口，戊○○就跑過來，可能說話比較大聲，他們有兩個人從車內拿西瓜刀出來，我叫戊○○趕快跑，戊○○沒有跑，就被他們砍。（辯護人問：當時他們吵架情形？）他們把柵欄弄斷，3、4台車都從入口出去，後來又折返回來，他們把車子停在那裡，擋住路口，我跟他們理論，他們說為何不來幫他們開門，他們並沒有說要賠償，只是來跟我吵架，本來沒怎樣了，但戊○○過來喊問說怎樣，他們就要拿兩支刀來砍人，戊○○都沒有罵人，戊○○看到對方拿刀出來，是要拿柵欄出來擋。（辯護人問：何人砍戊○○？）他們有兩個人去拿刀，我叫戊○○趕快跑，然後跑去報警，戊○○就被砍，戊○○被砍的情形我沒有看到，戊○○之後就跑到岡亭，倒在門口。（辯護人問：現場被告何人拿刀？）我沒有注意，因為是晚上，天色很暗，我認不出來是何人拿刀。（辯護人問：請求提示95偵6456卷第41頁證人己○○偵詢筆錄，你當時表示只是看到白去拿東西的動作，並沒有提到其他被告有拿東西，究竟是幾個人拿刀？）偵查筆錄所記載都沒有錯。（辯護人問：到底看到幾個人拿西瓜刀？）2個人。（辯護人問：戊○○從現場跑去岡亭時，是否有人拿刀追砍他？）我發現戊○○時，他已經倒在岡亭門口，我有看到有人去車上拿兩支西瓜刀。（辯護人問：有無看到戊○○拿柵欄要打人？）是對方拿刀子出來後，戊○○才拿柵欄要擋。（辯護人問：何人報案？）我。（審判長問：對方2人如何取出刀？）他們2人跑到同一台車子裡面各拿出一把刀出來，他們是開左後車門把刀拿出來，他們是一前一後進去同一個車門拿刀出來。（審判長問：他們是從何種顏色車子拿出刀？）好像是白色車子。（審判長問：對於你在警訊、偵查時所言，有何意見？提示並告以要旨）當時應該是有兩個人去拿刀，我也是這樣跟警察說的，一個人不可能拿兩把刀，應該是一人拿一把刀，偵訊時我會提到甲○○拿刀，是因為警察有告訴我說甲○○拿刀，我並不認識他們。」等語，互核相符。
㈡依卷附錄影光碟翻拍照片觀之，被告丁○○、甲○○及乙○
○與管理員己○○發生爭執，管理員戊○○見狀，趨前與丁○○等3人理論，被告甲○○、丁○○即分別進入其等乘坐之自小客車取物，戊○○見被告甲○○、丁○○進入車內（按被告甲○○自承係取出西瓜刀），即先避離，己○○亦離開，嗣戊○○折返，手持橫式柵欄，被告甲○○、丁○○即分別持物品追趕戊○○，其後砍殺畫面未出現在錄影鏡頭，接著戊○○負傷後脫逸，重現於鏡頭，甲○○則仍手持物品在後追趕（被告甲○○自承係持西瓜刀）等情，有錄影光碟翻拍照片在卷可參。
㈢被告丁○○雖否認持有刀械或其他物品，並辯稱：其未毆打
到戊○○云云。另被告甲○○僅自承手持西瓜刀1支揮砍戊○○手臂之事實，且於警詢供稱：「之後又一名 葉姓 管理員前來…接著他便撿起放置於地上的損壞的柵欄桿，要攻擊丁○○，我目擊此景，便返回自我駕駛之小客車上拿出我平日在山區工作用具－西瓜刀，想要嚇唬葉姓管理員，我作勢要揮砍，結果他伸手抵擋，便不小心砍到葉姓管理員。」、「我僅動手1次，我右手持西瓜刀由右上往左下朝葉姓管理員揮砍，因管理員以右手防禦致砍到右手手肘1刀」、「當時我有喝酒，已記不清楚，我只砍到葉姓管理員1刀」等語（見95年度偵字第6456號卷第7頁、第8頁、第9頁）；於偵查中供稱：「葉也開始不高興說我們將柵欄弄壞，之後就撿起地上損壞的柵欄作勢要攻擊丁○○，黃就閃過，我見狀就從我的自小客車拿出西瓜刀，作勢揮砍要嚇唬他沒想到他伸手抵擋，我跟他是相對位置，就不小心砍到他的手臂我忘記砍了他幾刀」等語（見95年度偵字第6456號卷第39頁）；於原審證稱：「（審判長問：被告甲○○你所持西瓜刀砍到被害人何處？）因為被害人的左手有來擋，所以砍到他的左手。（審判長問：為何被害人頭部、右手臂都有受傷？）我不知道，當時是否是我砍的，我也不記得，因為情況很混亂。」云云。但查：⑴本院將卷附停車場錄製之監視錄影光碟1片及監視錄影畫面翻拍照片33張，送請中央警察大學鑑定其中監視錄影畫面翻拍照片編號37、40、41以綠圓圍起部分（即被告丁○○手中持有之物品）是否為刀械，經該局就被告甲○○、丁○○手中持有之物品鑑定結果，認定：被告甲○○、丁○○當時手中均持有長條狀物體（被告丁○○部分見鑑定書第18頁），僅因光線干擾，無法辯識手中物體，有該局以98年4月29日校鑑科字第0970007154號函附鑑定書在卷為憑。⑵依前開鑑定結果，被告丁○○手中確持有長條狀物體，且被害人即證人戊○○於原審審理時證稱：被告丁○○、甲○○手中確各持西瓜刀1把，另一個人沒有持刀等語；證人己○○於原審審理時證稱：對方有二個人從車內拿西瓜刀出來，其叫戊○○趕快跑，戊○○沒有跑，就被他們砍。當時應該是有兩個人去拿刀，其也是這樣跟警察說的，一個人不可能拿兩把刀，應該是一人拿一把刀，其於偵訊時會提到甲○○拿刀，是因為警察有說甲○○拿刀等語，足見被告丁○○亦另有持有西瓜刀1把砍殺戊○○無疑，被告丁○○否認持刀或持其他物品，無非空言，不足採信。被告甲○○於本院供稱：當時只有我持一把刀云云，被告乙○○於警詢時供稱：我不知他們有無使用兇器云云（見偵字第6456號卷第16頁），均屬迴護之詞，不足採取。再者，本案衝突之起因，係因被告丁○○撞斷停車場柵欄而引起，為被告丁○○所自承，且被告丁○○於檢察官偵訊供稱：「甲○○下車就為我出頭」等語（見偵字第6456號卷第40頁），足見其等對彼此之行為有相互之認識，2人進而共同持西瓜刀砍殺戊○○，即難謂無犯意聯絡。⑶依卷附錄影光碟翻拍照片觀之，被告丁○○、甲○○及乙○○與管理員己○○發生爭執，管理員戊○○見狀，趨前與丁○○等3人理論，被告甲○○、丁○○即分別進入其等乘坐之自小客車取物，戊○○見被告甲○○、丁○○進入車內（按被告甲○○自承係取出西瓜刀），即避離現場，己○○亦離開，嗣戊○○折返，手持橫式柵欄，被告甲○○、丁○○即分別持物品追趕戊○○等情，已如前述，被告甲○○辯稱係戊○○撿拾放置在地上之損壞柵欄桿，要攻擊丁○○，其始返回小客車上取出西瓜刀云云，與事實不符，已見情虛。⑷被害人戊○○遭砍殺後，受有顏面撕裂傷合併神經肌肉斷裂、雙上肢多處撕裂傷合併伸肌腱、肌肉及骨頭斷裂之傷害等情，有戊○○受傷照片及亞東紀念醫院診斷證明書各1張在卷為憑，乃被告甲○○供稱：因被害人戊○○以手臂來擋，始砍到他的左手，並不知道被害人戊○○頭部如何受傷等語，顯係避就之詞，不足採信。再本件係肇因被告丁○○駕車撞斷停車場入口橫式柵欄而起，且被告甲○○、丁○○當時分持西瓜刀追趕戊○○，以被害人戊○○撿拾欄桿抵擋，仍竟受有上開多處傷情，包括「雙上肢」多處撕裂傷合併伸肌腱、肌肉及骨頭斷裂傷害，若非被告甲○○、丁○○分別持刀合力追殺戊○○，戊○○豈有可能無力抵擋，甚於「雙上肢」均受到嚴重傷害，並擴及顏面撕裂傷之理，參以被告甲○○對於被害人戊○○何以顏面受到撕裂傷一節，始終吱唔其詞，有如前述，適見情虛。被害人戊○○指訴其係遭被告甲○○、丁○○持刀合力追殺等語，堪認與事實相符，被告丁○○前開所辯，要屬卸責飾詞，不足採信。
㈣告訴人戊○○於94年11月17日警詢時雖曾供稱：「我只記得
著深色上衣男子向我揮砍，後我身上受傷，不知道另一著白色上衣男子有無朝我動手。」（見偵字第6456號卷第4頁），但於同日警詢已供稱：「他們其中一名身著深色上衣的男子便向我說出『我不爽、你想要怎樣、是否想打架』等挑釁意味的話語，便至其所駕駛之深色自小客車取出一把西瓜刀，我見狀便跑向停車場旁拿起遭破壞的柵欄桿防衛，在當時我有看到著白色上衣，袖子有黑條紋，身高比黑衣男子略高之男子，至白色自小客車取出西瓜刀，該著黑衣之男子右手持西瓜刀向我揮砍，我想以柵欄桿打掉他的西瓜刀，但未擊中，他便右手持西瓜刀由右上至左下向我揮砍，我以柵欄桿但有手手肘仍遭砍傷，之後他一直向我揮砍，我一直防衛，接著我跌坐在地…，我爬起來後便朝管理員休息是方向奔跑，至管理員室內報案，直到昏倒」等語（見95年度偵字第6456號卷第4頁）；於原審復為相同之證述，自難認定告訴人戊○○自始即僅確認1人持刀朝其揮砍。至證人己○○於警詢時固供稱：「當時現場人數眾多，我趕往管理室報警，並未目擊戊○○遭砍殺之經過，我並未看他使用何種兇器傷害戊○○」等語（見95年度偵字第6456號卷第19頁）」，但其於原審審理時已詳細證述如上，是雖其並未目擊戊○○遭砍殺之經過，但亦證稱：「（辯護人問：現場被告何人拿刀？）我沒有注意，因為是晚上，天色很暗，我認不出來是何人拿刀。（辯護人問：請求提示95偵6456卷第41頁證人己○○偵詢筆錄，你當時表示只是看到白去拿東西的動作，並沒有提到其他被告有拿東西，究竟是幾個人拿刀？）偵查筆錄所記載都沒有錯。（辯護人問：到底看到幾個人拿西瓜刀？）2個人。（辯護人問：戊○○從現場跑去岡亭時，是否有人拿刀追砍他？）我發現戊○○時，他已經倒在岡亭門口，我有看到有人去車上拿兩支西瓜刀。（辯護人問：有無看到戊○○拿柵欄要打人？）是對方拿刀子出來後，戊○○才拿柵欄要擋。（辯護人問：何人報案？）我。（審判長問：對方2人如何取出刀？）他們2人跑到同一台車子裡面各拿出1把刀出來，他們是開左後車門把刀拿出來，他們是一前一後進去同一個車門拿刀出來。（審判長問：他們是從何種顏色車子拿出刀？）好像是白色車子。（審判長問：對於你在警訊、偵查時所言，有何意見？提示並告以要旨）當時應該是有兩個人去拿刀，我也是這樣跟警察說的，1個人不可能拿兩把刀，應該是1人拿1把刀，偵訊時我會提到甲○○拿刀，是因為警察有告訴我說甲○○拿刀，我並不認識他們。」等語（見原審97年1月25日審判筆錄），亦堅指曾見2人持刀，僅係供未實際看到戊○○被傷害之過程，而前開偵查筆錄係辯護人詢以：到底看到幾個人拿「西瓜刀」？證人己○○始供出：2個人，並非證人己○○主動提及對方係持西瓜刀，又證人己○○因僅見2人持刀，但實際上並未看到戊○○被傷害之過程，乃供出：未看到對方使用何種兇器傷害戊○○，前後供詞並無矛盾，亦與卷附監視錄影畫面翻拍照片內容相符，即難認證人己○○係為誣陷被告丁○○而為不實之證述。
㈤告訴人即證人戊○○於94年11月17日警詢時雖供稱：「…仍
有3、4名男子向我攻擊…」等語（見95年度偵字第6456號卷第4頁），但關於被告乙○○部分，本院已認定未參與犯行（詳如後述），且依前開錄影照片及告訴人即證人戊○○、證人己○○之證詞，本案亦查無其他人參與殺害戊○○，自難以告訴人即證人戊○○前開所供約略之人數作為認定事實之基礎。
㈥依監視錄影畫面翻拍照片相比對，被告甲○○當時係穿深色
衣服，並自白色小客車上取出刀子，是以證人戊○○於原審理時證稱：「我在警詢中所稱穿著深色上衣的男子就是丁○○，另外穿著白色上衣，袖子有黑條紋，有到白色自小客車拿出刀子的人是指甲○○，……筆錄記載穿著深色上衣男子向我揮砍，不知道另外衣著白色上衣男子有無朝我動手，實際上應該是甲○○、丁○○兩人都有砍我。」云云，應係誤將甲○○、丁○○混淆，但仍無礙於前開事實之認定。
㈦本案現存監視錄影畫面，固因礙於拍攝角度，未拍攝到被告
丁○○、甲○○持刀砍傷戊○○之畫面，但該畫面已顯示被告丁○○、甲○○有自車內取物、追趕戊○○以及被告甲○○事後持刀砍殺戊○○之畫面之事實，再依告訴人即證人戊○○之指訴、目擊證人己○○之證詞及前開鑑定報告，已足認定係被告丁○○、甲○○各持西瓜刀1把砍殺戊○○無疑。被告丁○○否認持刀，被告甲○○僅承認持西瓜刀1把砍殺戊○○之手臂，均與前開事證不符，要無足採。
㈧此外，復有監視錄影光碟及勘驗筆錄、監視錄影畫面翻拍照片1份在卷可稽，暨扣案之西瓜刀1支可資佐證。
㈨按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷
，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院20年非字第104號判例參照）；次按殺人決意，乃行為人主觀意念，而主觀決意，透過行為外顯。行為人以外之人，可經由外顯行為（包括準備行為、實施行為及事後善後行為），綜合判斷而得探知，亦即應審酌當時所存在之一切客觀情況，例如行為人與被害人之關係、行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，及犯後處理情況等全盤併予審酌。又人體頭部係人之生命中樞，內有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，構造甚為脆弱，且不堪外力重擊，倘受金屬製屬堅硬鈍器之刀械劈砍，極易造成失血過多或嚴重受傷等足以致人於死之傷勢，為眾所週知之事實。經查：被告甲○○、丁○○與戊○○固不相識，且依己○○所證，被告甲○○等人係因戊○○口氣不佳，始生齟齬，雙方無深仇大恨，但被告甲○○、丁○○持以砍殺戊○○之西瓜刀，刀鋒銳利，且2人分別持刀砍殺戊○○，致戊○○受有顏面撕裂傷合併神經肌肉斷裂、雙上肢多處撕裂傷合併伸肌腱、肌肉及骨頭斷裂等，已如前述，尤以戊○○顏面撕裂傷合併神經肌肉斷裂處，幾近頭頸部位，且顏面嚴重撕裂，雙上肢抵擋後骨頭甚至斷裂（一般俗稱見骨），有照片為憑（見本院卷告證3），足見被告甲○○、丁○○用力之猛，其等殺意之堅，主觀上自具有殺人之決心，參以被告甲○○於戊○○受有上開嚴重傷勢後，仍持西瓜刀在後追趕，有前開錄影光碟翻拍之照片為憑，更見被告甲○○有殺人之犯意。至戊○○固證稱被告甲○○、丁○○對其追逐施暴，其回到警衛亭後，2人並無進一步攻擊行為，而係逕自離去等語，但戊○○既已回警衛亭，已增加被告甲○○追殺之困難，尚難以此認定被告甲○○、丁○○無殺人犯意。被告甲○○、丁○○否認有殺害戊○○之故意，無非空言，自不足採。
㈩被告甲○○對於如何砍殺戊○○堅不吐實，被告丁○○亦否
認持刀，致本院無法認定戊○○所受傷勢係分別遭何被告所造成，惟按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年臺上字第1886號判例要旨參照）。經查：甲○○、丁○○就上開殺人未遂犯行，係屬共同正犯，已如前述，而共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，被告甲○○、丁○○既持刀共同殺害戊○○，而屬共同正犯，即無區別何種傷勢係由何人造成而分負責任之理（最高法院32年上字第1905號判例要旨）。
綜上所述，被告甲○○、丁○○共同殺人未遂，事證明確，犯行洵堪認定。
二、查被告等行為後，刑法部分條文業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起生效施行（下稱現行刑法）；次按最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。茲說明如下：
㈠刑法第11條乃屬刑法總則適用於其他刑事特別法之準據法規
定，雖亦經修正，然因無關犯罪行為可罰性要件之變更，應逕適用裁判時之現行刑法第11條規定。
㈡按刑法第28條原規定：「2人以上共同『實施』犯罪之行為
者，皆為共同正犯。」新法修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，惟就本件已著手實行之犯罪形態並無影響，經比較結果，被告行為後之法律並未有利於被告，仍應適用行為時之法律即舊法論處。
㈢按「行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形（如刑法
第15條、第30條之文字修正，第55條但書、第59條實務見解之明文化、第26條未遂犯得減輕其刑之規定移列第25條等），究應適用行為時法抑或裁判時法？應適用裁判時法。一、本院95年5月23日刑事庭第8次會議就『刑法94年修正施行後之法律比較適用決議』一、之1﹒即明載新法第2條第1項之規定，係規範行為後『法律變更』所生新舊法比較適用之準據法．．．。故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。本院同決議五、之2﹒想像競合犯認新法第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更；六、之1﹒謂新法第59條之規定，為法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，均同此見解。其為純文字修正者，更應同此。二如逕行適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，上訴審毋庸撤銷改判。」，最高法院95年第21次刑事庭會議決議可參，是以刑法未遂犯處罰效果之規定，雖於94年2月2日修正公布，但僅修正前刑法第26條本文改列至刑法第25條第2項，非屬法律之變更，應適用裁判時法律，故本件關於未遂犯部分，自應適用裁判時之法律。
㈣修正後刑法第57條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標
準見解之明文化，非屬法律之變更，應適用修正後之規定（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
三、核被告甲○○、丁○○所為，均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告甲○○、丁○○互有犯意之連絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。被告甲○○、丁○○均已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，均應按既遂犯之刑減輕之。
四、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：被告甲○○、丁○○係成立殺人未遂罪，已如前述，乃原判決認定被告甲○○、丁○○均係犯刑法第277條第1項之傷害罪，自有違誤。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告甲○○、丁○○僅因細故即持刀殺人，破壞社會治安，助長社會暴戾風氣至鉅，並危其他人生命安全，惡性非輕，兼衡2人犯罪動機、手段、素行以及迄未與被害人達成和解，賠償損害等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑。扣案之西瓜刀1支，為被告甲○○所有供犯本案所用之物，業經其供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定，以及共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，於被告甲○○、丁○○項下諭知沒收。至未扣案之西瓜刀1支，因被告甲○○、丁○○否認有另把刀械存在而無法查明係何人所有，且乏證據證明係被告甲○○、丁○○所有，乃不予宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告乙○○亦參與前開殺人犯行，因認其與甲○○、丁○○涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪云云。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例要旨參照）。
㈡公訴人認被告乙○○涉犯上開犯行，無非係以戊○○之供詞
為其主要論據。訊據被告乙○○堅決否認有對戊○○為不法行為，辯稱其當時僅是在旁勸架，並未動手歐打戊○○等語。
㈢經查：告訴人即證人戊○○於94年11月17日警詢時雖供稱：
「他們其中一名身著深色上衣的男子便向我說出『我不爽、你想要怎樣、是否想打架』等挑釁意味的話語，便至其所駕駛之深色自小客車取出一把西瓜刀，我見狀便跑向停車場旁拿起遭破壞的柵欄桿防衛，在當時我有看到著白色上衣，袖子有黑條紋，身高比黑衣男子略高之男子，至白色自小客車取出西瓜刀，該著黑衣之男子右手持西瓜刀向我揮砍，我想以柵欄桿打掉他的西瓜刀，但未擊中，他便右手持西瓜刀由右上至左下向我揮砍，我以柵欄桿但有手手肘仍遭砍傷，之後他一直向我揮砍，我一直防衛，接著我跌坐在地，仍有3、4名男子向我攻擊，我爬起來後便朝管理員休息是方向奔跑，至管理員室內報案，直到昏倒」等語（見95年度偵字第6456號卷第4頁），且於原審審理時指稱被告乙○○有對其施加暴力，但對於如何施加暴力，並不具體，復屢有不同說法，並另證稱：「…另一個人（按：指乙○○）沒有拿刀，他站在後面。」、「乙○○是否有打到我，我不清楚。」等語，參以證人己○○於檢察官訊問時證稱：一開始與其發生爭執之人，僅丁○○、甲○○2人而已，並不包含乙○○，且於偵審亦證稱其無法辨別何人傷害戊○○等語，自均不足據為不利被告乙○○之認定。
㈣被告甲○○、丁○○均堅稱乙○○並未毆打戊○○等語，核與被告乙○○之供述相符。
㈤綜上所述，公訴人提出之證據不足為被告乙○○犯罪之積極
證明，另指出證明之方法，亦無從說服本院形成被告乙○○有罪之心證。本件尚無從依公訴人所提之各項證據，達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資認定被告乙○○涉有前開犯行，揆諸首開說明，自屬不能證明其犯罪。
㈥原審因予諭知被告乙○○無罪之判決，經核尚無違誤。公訴
人上訴意旨略以：被告乙○○是否自始與被告甲○○、丁○○無共同犯罪之故意及殺人犯意之聯絡，仍非無疑問，原審未詳加調查認定事實，尚有未合云云。惟查：本院依卷存資料，尚無法認定被告乙○○參與殺害戊○○犯行，且亦無法認定乙○○是否自始即與被告甲○○、丁○○有共同犯罪之故意或殺人犯意之聯絡，自難遽為不利於被告乙○○之認定。公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘此部分原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，刑法第271條第2項、第1項、第38條第1項第2款、第25條第2項，行為時刑法第28條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國98年6月24日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳憲裕法官高明哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁淑時中華民國98年6月24日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。