裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第316號刑事判決
裁判日期：民國101年05月15日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第316號上訴人即被告 白岳彬 選任辯護人 陳博文 律師輔佐人即被告之母 李雪娥 上列上訴人因強盜案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第2219號，民國100年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第21511號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、白岳彬因缺錢購買毒品，竟意圖為自己不法之所有，於民國99年11月18日凌晨5時3分，身著黑色之上衣、外套及長褲，頭戴黑色鴨舌帽，攜帶金屬材質、質地堅硬且沉重狀似真槍，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅可供兇器使用之道具槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），前往臺北縣永和市（改制為新北市○○區○○○路○○○號之「萊爾富便利商店」，向店員 林忠良 佯稱欲購買香菸，待林忠良轉身拿取香菸放在櫃台之際，白岳彬旋以右手自右後褲袋中取出上開道具槍，槍口對準林忠良，示意為搶劫，並喝令林忠良將收銀機內之錢交出，因其所持之道具槍與真槍相似，至使林忠良無法辨別槍枝之真假，恐未依白岳彬指示交出財物將遭射殺或傷害，而達不能抗拒之程度，因而交付收銀機內之現金新臺幣（下同）1,200元予白岳彬，白岳彬得手並取走櫃台上之七星牌香菸1包（原判決漏未記載取走香菸1包，應予補正）離開時，仍以上開道具槍指向林忠良，阻止林忠良跟出，其後經林忠良報警處理，由警調閱上開便利商店內監視錄影畫面而循線查悉上情。
二、案經被害人林忠良訴由新北市政府警察局永和分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。本件檢察官援引作為認定被告白岳彬涉犯攜帶兇器強盜罪之證人即告訴人林忠良於警詢時所為陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，審酌該陳述之內容，並考量證人於原審審理時已經傳喚到庭具結作證，並經當事人交互詰問，其證述內容與證人於警詢時所為之陳述大致上並無不符，且已非為證明本件犯罪事實所必要，而與前揭刑事訴訟法第159條之2規定之情形不符，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，因認無證據能力。
㈡又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人林忠良於檢察官偵查時具結所為之證述，被告及辯護人均未提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，應認證人林忠良於偵查中之證言，具有證據能力。
㈢再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力；至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦查無違法取得之情事存在，應認同具證據能力。
二、訊據被告白岳彬固坦承於前揭時、地，持上開道具槍脅迫店員林忠良交付現金之事實，惟否認有何加重強盜犯行，辯稱：伊當時所持槍枝只是玩具假槍，槍口沒有對準店員的頭部或胸部，亦沒有用其他強暴脅迫的行為壓制被害人，伊的行為應僅構成恐嚇取財罪等語。經查：
㈠被告於99年11月18日凌晨5時3分，身穿黑色之上衣、外套及
長褲、頭戴黑色鴨舌帽，攜帶另案查扣之道具槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），至臺北縣永和市○○路○○○號之「萊爾富便利商店」內，向店員林忠良表示要購買七星牌香菸，林忠良轉身取出七星牌香菸1包放置櫃台之際，被告即以右手自身體右後側取出上開黑色道具槍，槍口指向林忠良之身體，喝令其交付收銀機內之金錢，林忠良遂將收銀機內之鈔票1,200元交予被告，被告取得上開財物並取走櫃台上之七星牌香菸1包後離開之際，仍持續以上開道具槍指向林忠良，要林忠良不准跟出來之事實，業經被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（見100年度偵字第8091號偵查卷第4至6頁、第42至43頁；原審卷第23至25頁、第48頁），核與證人即告訴人林忠良於偵查及原審審理時證述之情節相符（見100年度偵字第8091號偵查卷第34至35頁；原審卷第62至64頁反面），並與原審當庭勘驗現場監視錄影光碟所示之錄影畫面相符（見原審卷第47頁），有現場監視錄影器翻拍照片2張在卷可佐（見100年度偵字第8091號偵查卷第14頁），是被告此部分自白與事實相符，應堪採信。
㈡雖被告辯稱其所持道具槍槍口沒有對準店員（即被害人）頭
部或胸部，亦沒有用其他強暴、脅迫行為壓制被害人云云；惟被害人林忠良於原審理時證稱：當天被告進入店內說要買七星牌香菸，伊轉身拿香菸，轉身回來後就發現被告右手拿出1把類似手槍的物品指向伊，而且手還扣著扳機，伊一開始以為被告是在開玩笑，但是被告說這不是開玩笑，伊沒有學過槍械，無法分辨槍枝真偽，伊擔心被告手上的槍可以擊發，伊會受傷，故伊只敢依照被告指示到收銀機拿錢，不敢做其他閃躲動作等語（見原審卷第62至64頁反面），且經原審當庭播放便利商店之現場監視錄影光碟勘驗結果，亦顯示被告於上揭時間進入便利商店後走向櫃檯，之後將上開道具槍取出，槍口指向店員身體，同時要求店員交付收銀機內財物，直至被告收取店員交付之1,200元（併取走香菸1包，此部分漏載），轉身離開便利商店之際，仍以槍口指向店員告誡不可跟出來等情，有原審之勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第47頁），而被告犯案時所持槍枝雖是不具殺傷力之道具槍，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）100年1月31日刑鑑字第1000013182號鑑定書及新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表各1份在卷可稽（見100年度偵字第8091號偵查卷第46至49頁），然觀該槍枝之外觀，其形體、構造與色澤均與真槍類似，有卷附槍枝照片可參（見100年度偵字第8091號偵查卷第46頁反面），該支道具槍經原審當庭勘驗結果，全支槍枝均為金屬材質，槍管長16公分、槍把長12公分、槍重830公克，質地堅硬沈重，有原審100年度訴字第693號強盜案之100年5月10日、100年11月22日審判筆錄在卷可據（見原審100年度訴字第1220號卷第14頁反面、原審卷第65頁），是被告於99年11月18日（屬冬季）凌晨5時許，趁便利商店內無其他店員及顧客時，持外觀酷似真槍之道具槍，近身喝令被害人將收銀機內財物交出，當時被害人受限於櫃檯後之狹小範圍內，並無遮蔽物，亦無他法可逃脫，復無他人在場可予救援，衡諸常情，一般人值此生命、身體遭受重大威脅之際，均會深感恐懼而無暇仔細辨識被告所持槍枝之真偽，且被告於行搶過程中，手持槍枝之槍口均指向被害人之身體，雖非貼緊被害人頭部或胸部，但人之身體任何部位均可能因為槍枝擊發子彈而造成傷害，被害人為求保命或避免身體受傷，自以歹徒之命令是從，否則被害人豈會無故交付收銀機內之現金予被告並由被告任意取走櫃台上香菸？衡此客觀情狀，被告持槍搶劫，顯足使被害人心生恐懼，壓制其意思自由至使其不能抗拒之程度。此外，被害人於偵查中證稱：伊未當過兵，沒看過真正的槍，當時伊無法確定槍枝的真假，伊害怕被告真的開槍等語（見100年度偵字第8091號偵查卷第35頁），益徵被害人於案發時並未識破被告所持槍枝係不具殺傷力之道具槍，且其主觀上亦因被告持槍之脅迫行為，感到生命身體安全受到威脅而不敢為任何抗拒舉動，不得不依被告之命令交出現金、香菸，是其意思自由顯已因被告持槍之脅迫行為受到壓制而不能抗拒無訛。
㈢按恐嚇取財與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思，及
使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意思自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意思自由，後者被害人之意思自由已被壓制。是如施用強暴、脅迫，至使被害人不能抗拒而取其財物或令其交付者，即應構成強盜罪。又所謂強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，或被害人實際無抗拒行為，仍不能不謂有強暴、脅迫行為。（最高法院87年度台上字第2278號、99年度台上字第806號判決及22年上字第317號、30年上字第3023號判例意旨參照）再攜帶假手槍，冒充真槍以威脅事主，奪取財物，已達於使人不能抗拒之程度，應成立強盜罪。亦有最高法院26年滬上字第9號判例意旨可供參酌，本件被害人林忠良於案發時既未識破被告所持槍枝係不具殺傷力之道具槍，且其主觀上亦因被告持槍之脅迫行為，感到生命身體安全受到威脅而不敢為任何抗拒舉動，不得不依被告所令取出收銀機內之現金及任由被告取走香菸，顯見被告持上開道具槍脅迫被害人之行為，確已使被害人達於不能抗拒之程度。而被告持道具槍脅迫被害人交付財物，其意在以該假槍冒充真槍，且被告對於被害人在生死交關之緊急時刻，無從判斷槍枝之真偽而不能抗拒等情，均應有所明知，揆諸前揭說明，本件被告所為，核與攜帶兇器強盜罪之構成要件並無不符。被告辯稱被害人尚有意思判斷決定之自由，並未達到不能抗拒之程度云云，自無足取。
㈣綜上所述，被告所辯，顯係事後卸責之詞，要無可採。本件
事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。至被告於本院聲請傳訊被害人林忠良為證，經查被害人林忠良業經原審傳訊並經交互詰問，且已陳述明確，別無訊問必要，依刑事訴訟法第196條之規定，自不得再予傳喚，是被告上開調查證據之聲請，應予駁回。
三、按刑事法加重要件中所稱之兇器，乃泛指得供為殺、傷人之生命、身體之一切器物而言。具有殺傷力之槍枝，為兇器，固不待言；不具有槍砲殺傷力之玩具槍或道具槍，倘依其材質，足以資為施暴、毆人、行兇之器具，仍該當兇器之概念；又刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。本件被告實施強盜行為時所持之道具槍雖不具槍砲殺傷力，然其全支槍枝均為金屬材質，堅硬沈重，形體、構造與色澤均與真槍類似之事實，業如前述，如持以攻擊他人，在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬兇器無訛。是核被告所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。
四、原審以被告犯行明確，適用刑法第330條第1項規定，並審酌被告正值壯年，不思循正當管道賺取金錢，竟為取得金錢購買毒品而持道具槍強盜他人財物，犯罪所得雖非鉅，然其行為已嚴重破壞社會安寧秩序及造成被害人身心之危害，兼衡其素行、犯罪之動機、手段之危險性及犯罪後猶飾詞否認犯行之態度等一切情狀，認被告白岳彬意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑7年4月，至被告犯本案所用之道具槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及犯案時所穿之黑色外套及黑色帽子等物，雖為被告所有供其犯本案所用之物，惟上開物品均係被告另犯加重強盜之重要證物而為警查扣，且經本院於被告另涉犯加重強盜案件中宣告沒收，有本院100年度上訴字第2194號刑事判決在卷可佐，爰不於本案重複宣告沒收等，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適；被告提起上訴徒以被害人林忠良於警詢及偵查時均證述伊於案發之初係覺得被告是在開玩笑，後害怕才交付1200元等語，據此被害人行動雖有受某程度控制，且生命、身體、安全亦有受惡害告知，惟被害人與被告間尚有一段距離，被害人應可以設置在收銀櫃下之電話與他人聯絡，並可決定是否將保險箱內款項取出，而其僅交付收銀台內之紙鈔，足見被告攜帶無殺傷力之道具槍，僅能虛張聲勢，被害人雖受恫嚇，但未達不能抗拒之程度，被告之行為與刑法第330條之加重強盜罪有間，被告因一時失慮恐嚇被害人，拿到的1200元已經還給被害人，請審酌被告犯後態度良好，適用刑法第59條從輕量刑云云；惟強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度。申言之，強盜行為之被害人是否已達不能抗拒程度，應以行為人行為時所施手段之強弱程度，綜合當時之具體事實，依多數人之客觀常態情狀決之。亦即視該手段施用於相類似情況下，是否足使一般人處於不能抗拒之壓制程度而定。（最高法院99年度台上字第4069號、99年度台上字第3081號及100年度台上字第1103號判決意旨參照）是強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。而供述證據之採認，應就供述者前後陳述整體為觀察，不宜斷章取義，以免曲解誤認。據被害人林忠良於偵查中證稱：「被告走到櫃臺表示要買一包七星牌香菸，我轉身拿菸後放在桌上，被告就拿出槍說『把錢拿出來』，我本來以為是顧客開玩笑，他又說了二、三次，態度越來越不好，口氣變得很兇，我說夜間無法開保險箱，他要我交出收銀台的現金，我拿出1200鈔票給被告，被告說還有沒有，我說沒有，被告轉頭要走，臨走前還用假槍比著我說不能出來」（見100年度偵字第8091號偵查卷第46至49頁），於原審時證稱：「當天被告進入店內，要買七星牌香菸，我轉身拿香菸，轉身回來後，我發現被告右手拿出一把類似手槍的物品指向我，但是真槍或是假槍我無法分辨，我以為被告是在開玩笑，後來被告跟我說這不是開玩笑，要我把收銀機的錢拿出來給他，之後我就說我沒辦法拿給他，被告就很兇的對我說，叫你拿就拿，因為公司的理賠金額就是1500元，我想被告應該不會進來收銀台，我就拿2張500元及2張100元給被告，被告就問我就只有這樣，我說我當夜班，店裡現金沒有那麼多，被告轉身要離開前，就用右手的槍指著我並跟我說叫我不要出來。我一開始以為被告在開玩笑，因為有些熟客進來會對我說我要搶劫之類的話。（問：你一開始認為被告在開玩笑是因為曾經有客人跟你開這樣的玩笑，而不是你仔細判斷被告手上拿的是假槍？）是。（問：被告表示他不是開玩笑之後你有沒有懷疑他手上拿的是真槍，可能對你造成傷害？）有。（問：你剛剛說你當時沒有反抗、逃避的動作，你是擔心何種危險？）我擔心他手上那把槍可以擊發，我會受傷害。」（見原審卷第62至64頁），依此被害人證述之情節及社會上一般通念予以客觀判斷，被告對被害人所為，實已使被害人林忠良感受生命、身體安全正遭受極度迫切之危害，已足以壓抑其之抗拒，使其身體上、精神上處於不能抗拒之狀態，客觀上已達使一般人不能抗拒之程度，縱令被害人林忠良未打開保險箱或未將收銀機內金錢全數交付被告，被告僅強盜取走1200元及香菸1包，然此係被害人林忠良防護財產之本能反應，與被告所為已成立強盜犯行，要屬兩事，自不能因此而認被告所為強暴行為，尚未達於使被害人林忠良不能抗拒之程度。又經原審當庭播放便利商店內之現場監視錄影光碟勘驗結果，顯示被告進入便利商店後，走向櫃檯表示買香菸，待店員轉身取出香菸1包放在櫃台之際，被告自右後褲袋內取出道具槍，並將槍口指向被害人身體，同時要求被害人交付收銀機內財物，直至被告收取被害人交付之1,200元並取走櫃台上之香菸，於轉身離開便利商店時，仍以槍口指向被害人，並告誡被害人不可跟出店外等情，有原審勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第47頁），而被告犯案時所持之槍枝雖為不具槍砲殺傷力之道具槍，有刑事警察局100年1月31日刑鑑字第1000013182號鑑定書及新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表各1份在卷可稽（見100年度偵字第8091號偵查卷第46至49頁），然觀諸該槍枝之外觀，其形體、構造與色澤均與真槍類似，有卷附槍枝照片可參（見
100年度偵字第8091號偵查卷第46頁反面），另該支道具槍經原審當庭勘驗結果，認全支槍枝均為金屬材質，槍管長16公分、槍把長12公分、槍重830公克，質地堅硬沈重，有原審100年5月10日、100年11月22日審判筆錄在卷可據（見原審100年度訴字第1220號卷第14頁反面、原審卷第65頁），是被告於冬季之凌晨5時許，趁便利商店內無其他客人時，持外觀酷似真槍之道具槍，近身喝令被害人將收銀機內財物交出，當時被害人受限於櫃檯後之狹小範圍內，並無遮蔽物，亦無他法可以逃脫，復無其他店員或顧客在場可予救援，衡諸常情，一般人值此生命、身體遭受重大威脅之際，均當深感恐懼，而無暇仔細辨識被告所持槍枝之真偽，且被告於行搶之過程中，手持槍枝槍口均指向被害人身體，雖非貼住被害人之頭部或胸部，惟人之身體任何部位均可能因為槍枝擊發之子彈而造成傷害，被害人為求保命或避免身體受傷，自唯行搶被告之令是從，此外，被害人於偵查中證稱：伊未當過兵，沒看過真正的槍，當時伊無法確定槍枝的真假，伊害怕被告真的開槍等語（見100年度偵字第8091號偵查卷第35頁），足見本件被害人林忠良於案發時未能識破被告所持槍枝係不具殺傷力之道具槍，且其主觀上亦因被告持槍之脅迫行為，感到生命安全受到威脅而不敢為任何抗拒舉動，致依被告所令取出收銀機內之現金交予被告及任由被告取走櫃台上之香菸，顯見被告持上開道具槍脅迫被害人之行為，確已使被害人達於不能抗拒之程度。而被告持道具槍脅迫被害人交付財物，其意在以該假槍冒充真槍，且被告對於被害人在生死交關之緊急時刻，無從判斷槍枝之真偽而不能抗拒等情，均應有所明知，本件被告所為，核與攜帶兇器強盜罪之構成要件並無不符。被告辯稱被害人尚有意思判斷決定自由，尚未達到不能抗拒之程度，被告所為並未構成加重強盜云云，自無足取。再按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原判決就如何量定被告宣告刑之理由，業已詳敘審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，而刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。（最高法院著有69年臺上字第4584號判例意旨、88年度臺上字第6683號判決要旨可按）查被告白岳彬攜帶兇器而為本件加重強盜犯行，對社會治安及他人生命、身體、財產安全之危害至為嚴重，已如前述，考量此類犯罪之危害情狀甚重，客觀上為社會一般民眾法律感情所深惡痛絕，實無任何顯可憫恕之處，原審就被告所犯意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，判處有期徒刑7年4月，其量刑適中尚屬妥適，且被告另有二件強盜案件經判刑確定，是被告及其辯護人請求引用刑法第59條酌量減輕其刑，難謂可採。從而，被告提起本件上訴，仍以上開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力與量刑等職權之適法行使，徒憑己見為不同之議論，指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國101年5月15日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官趙功恆法官潘進柳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官任正人中華民國101年5月15日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。