裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1148號刑事判決
裁判日期：民國98年06月24日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1148號上訴人即被告丙○○
（現羈押於臺灣臺北看守所）選任辯護人 謝崇浯 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第4423號，中華民國98年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第21477號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於強盜及定應執行部分撤銷。
丙○○犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三、四款之情形，處有期徒刑柒年貳月，未扣案之摺疊刀壹支沒收。
其他上訴駁回。
上開第二項撤銷改判所處之刑與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑拾伍年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之摺疊刀壹支及仿WALTHER廠P22型銀色改造手槍壹枝均沒收。
事實
一、丙○○因聽聞戊○○（綽號「 小白 」，所涉犯共同恐嚇取財等罪另經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第4607號判決有罪在案，現上訴本院審理中）所述乙○○因透過位於臺北縣新莊市○○路○段○○○號興化加油站員工 卓克凡 （綽號「 毛毛 」）之介紹，擬於民國97年3月21日深夜時在上開加油站向他人購買毒品，丙○○認有機可乘，計畫以假借追討債務為由獲取不法利益，而邀同真實姓名年籍均不詳綽號「 小琪 」、「 小皮 」之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，本於強盜之犯意聯絡，於97年3月21日凌晨1時許，由丙○○持其所有客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之摺疊刀1支，夥同「小琪」、「小皮」埋伏在上開加油站廁所，戊○○則駕駛車號0000－00號自用小客車搭載不知情之 朱修吾 在附近靜候。俟於同日凌晨2時20分許，乙○○駕駛其母張楹泇所有車號0000－00號自用小客車搭載友人甲○○抵達上開加油站時，乙○○獨自下車經卓克凡以手勢指示進入廁所欲交易毒品時，丙○○即持上開摺疊刀抵住乙○○背部，而與「小琪」、「小皮」一同強押乙○○進入車號0000－00號自用小客車後座，「小皮」復持外觀狀似手槍之不詳物品，喝令原乘坐於副駕駛座之甲○○進入汽車後座而坐在乙○○之右方，丙○○、「小琪」並分坐後座最右、最左兩側包夾看守，再由「小皮」駕車駛離上開加油站，戊○○則駕車尾隨在後。於車輛行進中，丙○○為使乙○○、甲○○抱頭彎腰、身體壓低以防止2人反抗、知悉路況及避免外面人車發覺異狀，復持上開摺疊刀戳刺乙○○、甲○○以令其等配合，致乙○○受有左臂、腿部及背部刺傷之傷害，甲○○則受有背部穿刺傷併外傷性氣胸之傷害。迨該車駛至臺北縣○○鄉○○路○段347之1號空地時，丙○○等人停車後令乙○○、甲○○下車，丙○○先命2人將身上錢財交出，再由「小皮」在地上撿拾繩子將2人捆綁以使2人無法反抗，丙○○等人續以拳腳毆打2人，又「小皮」持上開狀似手槍外形之不詳物品故作拉動槍機滑套之動作，並恫稱要開槍打死乙○○等語，而以此等強暴、脅迫之方式至使乙○○、甲○○均不能抗拒，乙○○因而交付現金新臺幣（下同）11,000元，並經丙○○等人取走其包包（內放有國民身分證等證件之皮夾），甲○○則交付現金12,000元、國民身分證、健保卡、銀行提款卡、手機、手錶等物，丙○○、「小琪」、「小皮」得手後復駕駛上開乙○○使用之車號0000－00號自用小客車離去，將乙○○、甲○○棄於原地，戊○○則駕駛車號0000－00號自用小客車尾隨在後，而在臺北縣○○鄉○○路附近搭載在該處棄車之丙○○等3人。
嗣經乙○○、甲○○報警處理，始循線查悉上情。
二、丙○○又明知具有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，非經主管機關許可，均不得持有，竟基於持有具殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於95年6月間某日，在臺北縣新莊市○○路上「網腳網咖」前，向真實姓名年籍不詳綽號「 董仔 」之成年男子，以5萬元之代價，購買具有殺傷力仿德國WALTHER廠P22型（起訴書誤載為PE22）銀色改造手槍1枝及子彈2顆而持有之，並將之藏放於其位於臺北縣板橋市○○○路○○○巷38之1號住處。
三、再丙○○因友人 楊玉龍 與丁○○前有賭債糾紛，而於97年5月28日凌晨2時30分許，與丁○○、楊玉龍均在庚○○位於臺北縣新莊市○○街○○巷○弄9之1號住處商談賭債解決方式未果，丁○○遂要求楊玉龍搭乘其所有之車號00－0000號自用小客車同往他處，丙○○因擔心楊玉龍之安危亦要求同行，詎料丁○○與丙○○在車上發生口角，丁○○遂持開山刀驅趕丙○○下車，丙○○因而心生不滿，先返回庚○○上開住處打聽丁○○停車場所後，再返回其位於臺北縣板橋市○○○路○○○巷38之1號住處內取出其上開未經許可而持有具殺傷力之槍、彈，隨即於同日凌晨4時58分許，騎乘機車趕往丁○○停放汽車場所，行經臺北縣新莊市○○街○號前，適遇丁○○駕車行經該處，丙○○即騎乘機車停止在丁○○之自用小客車前，而攔停丁○○，旋走向丁○○所駕汽車駕駛座旁，右手拔出插在腰際之上開槍枝，左手伸手欲打開駕駛座之車門，但因車門已鎖而無法開啟，竟萌生殺人之犯意，近距離直接朝乘坐於駕駛座內之丁○○射擊1發子彈，子彈穿透玻璃後射入丁○○左外側上臂，留置於左側肩胛骨內側而造成左側肩胛骨骨折，丁○○見狀迅速駛離時，丙○○旋再朝車後擋風玻璃開1槍，幸未擊中丁○○。丁○○幸未傷及要害，且迅速前往敏盛綜合醫院（下稱敏盛醫院），由醫師施行緊急手術，始倖免於死（毀損部分未據告訴）。嗣警方據報趕赴現場採證，扣得散落於現場之彈殼1顆，並在敏盛醫院查扣醫師自丁○○身上取出之彈頭1個；再依現場監視錄影器畫面循線查悉上情，因而策動丙○○於97年7月21日晚上9時許到案。
四、案經乙○○、甲○○訴由臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定
一、按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，倘被告之自白係出於不正之方法，而非自由意思之陳述，即其取得自白之程序違背上揭禁止規定，則不問自白內容是否確與事實相符，因其並無證據能力，即不得採為判決基礎。故被告如對於自白提出非出於任意性之抗辯時，應先於其他事實而為調查，最高法院93年度台上字第1170號判決意旨參照。被告丙○○於原審辯稱：伊於警詢對持有銀色手槍槍擊丁○○之自白，係受警員之誘導所為云云，惟查，經原審傳喚證人即承辦警員己○○到庭證述：調查筆錄均是出於被告自由意志下所作的陳述等語明確（見原審卷第124頁），又在原審審理時被告復未具體釋明承辦員警如何為利誘方式取供，並經原審及本院於提示並告以警詢中供述之要旨後，被告、辯護人均未就自白任意性表示爭執，故尚難依被告空言主張而認其於警詢中之部分自白係由不正訊問之方式所得，是被告於警詢中之自白應認為有證據能力，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件證人乙○○、戊○○、朱修吾、丁○○、庚○○於警詢中之陳述，業經被告之辯護人以屬於審判外之陳述而不予同意作為證據（見本院98年5月14日審判程序筆錄），檢察官並未釋明上開證據有傳聞證據之例外，且本院審酌上開證人於警詢中之陳述，並未有何較可信之特別情況，得以排除上開證人當時有不實陳述之風險，而可取代當事人於公判庭上行使反對詰問之核實擔保，是本件證人乙○○、戊○○、朱修吾、丁○○、庚○○之上開警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，自不得作為證據。
三、又按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至159條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力（如第159條之1第2項），但當事人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。又本院認定本件事實所引用之被告以外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而被告於原審及本院均委任律師為其辯護人，其選任辯護人與檢察官皆為法律專業知識者，且歷原審審理，當知本案有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，惟檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日中，除被告之辯護人爭執證人乙○○、戊○○、朱修吾、丁○○、庚○○於警詢中陳述之證據能力外，對本院所引用之其他相關卷證，就證據能力均表示同意或不爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。又該等證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，所引用之前開人證及文書證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、強盜部分：訊據被告丙○○固坦承乙○○駕駛車號0000－00號自用小客車搭載甲○○至興化加油站後，其與「小琪」、「小皮」一同乘坐乙○○之車子，並由「小皮」駕車將乙○○、甲○○載至臺北縣○○鄉○○路○段347之1號，且取得乙○○交付之現金等情，惟矢口否認有何強盜財物之犯行，辯稱：乙○○積欠戊○○15,000元，伊係為幫戊○○向乙○○催討債務，乃叫乙○○上車談，並請原坐在副駕駛座之甲○○改坐後座，在車上伊與乙○○發生爭吵，故持折疊刀戳刺乙○○大腿，惟未戳刺甲○○，到達臺北縣○○鄉○○路○段347之1號空地時，乙○○自願拿出13,000元還債，伊並未拿取其他財物，也沒有使用強暴、脅迫等方式強盜乙○○、甲○○之財物云云。惟查：
㈠被告丙○○因知悉乙○○擬至上開興化加油站交易毒品，遂
夥同「小琪」、「小皮」埋伏於興化加油站廁所處，待乙○○及同行友人甲○○到場後，丙○○等3人分持摺疊刀、外觀狀似手槍之物品迫使乙○○上車，並帶至臺北縣○○鄉○○路○段347之1號空地，對乙○○、甲○○為強盜財物之事實，業據證人即被害人乙○○迭次於偵訊及原審審理時所為證述：因為卓克凡要介紹朋友給伊，所以伊去加油站找卓克凡，伊到加油站後獨自下車，甲○○在車上，卓克凡就指廁所門口那邊，有兩個人站在廁所門口，有1個人在廁所裡面，裡面的那個人出來後就拿刀尖抵著伊叫伊回伊車上，上車後，頭就被壓低，伊不知道他們走什麼路，又因丙○○要伊等趴好，不要亂動，伊和甲○○在車上被丙○○用刀子刺，後來到了新五路丙○○等人就叫伊等下車，在路邊伊等就被用塑膠繩綁起來還有被打，其中綽號「小皮」還拿一把黑色的短槍械敲打甲○○的頭，並且拉槍機將槍口對伊等，作勢要對伊等開槍，丙○○等人要伊等拿錢出來，伊就從口袋拿出現金11,000元，揹著的包包就被拿走了，車子也被開走了等語（見偵字21477號卷第92-93頁及原審卷第144-149頁）；證人甲○○於原審審理時證述：案發當天伊係陪乙○○到加油站去找人要買Ｋ他命，到了加油站後，乙○○往加油站的廁所走過去，後來有3個人跟著乙○○走過來上車，上車後，1個開車，2個坐後座，在車上伊等被拿刀刺傷，到五股工業區後，被用繩子綁起來，因為伊等已經受傷了，他們即要脅伊等把東西拿出來，伊被取走的財物有現金12,000元、身分證、健保卡、提款卡、手機、手錶等物等語明確（見原審卷第151-156頁），核與證人即共同被告戊○○於原審審理時就被告丙○○等人有取得財物並將被害人等丟棄，自行駕駛車號0000－00號自用小客車離去；及證人朱修吾於偵訊時就被告等人將乙○○押上車、並聽聞被告說有搶得現金1萬多元及1個包包，復有毆打被害人等證述情節相符（見原審卷第114-116頁、偵字21477號卷第97頁），並有臺北縣○○鄉○○路347之1號空地留有之黃色繩子及現場照片共4幀（見偵字21477號卷第106、107頁），復有與被害人乙○○、甲○○指述相符之傷勢照片6幀、行政院衛生署臺北醫院97年4月9日出具之甲○○受有「背部穿刺傷併外傷性氣胸」病名記載之診斷證明書及97年10月27日北醫歷字第0970009845號函附病歷資料影本1份在卷可稽（見偵字21477號卷第66、103-105頁及病歷資料影本1冊）。被告於原審審理時亦對其持折疊刀戳刺被害人乙○○、甲○○，造成渠等受傷之情坦承不諱（見原審卷第51、164頁）。再證人乙○○於97年3月24日申請補發國民身分證，及證人甲○○於97年3月25日申請補發健保IC卡，有卷附之被害人乙○○國民身分證影本及中央健康保險局臺北分局97年10月30日健保北服字第0970081948號函文在卷可查（見原審卷第46、173頁），苟證人乙○○係同意交付財物予被告丙○○，何以要一併交付其國民身分證及證人甲○○之健保卡等證件？再者，辦理補發證件等手續繁瑣、耗時，一般人當求儘量避免，且於案發後，甲○○旋即住院治療其所受之傷害，更無須為強入被告等人於罪，而大費周章重新申辦證件以實其說，是均顯見被告所辯乙○○係自願上車並交付之情節，與事理有違。綜上開事證相互勾稽，證人乙○○、甲○○上開證述雖就被害經過之細節順序略有出入，此應係因事發突然、時間經過記憶模糊，或因提問者之問話方式所致，然就渠等如何被傷害、捆綁、發生地點及所交付之財物等被害之基本情節均相一致，並有上述書證、相片可佐，是證人乙○○、甲○○上開證述內容，信而有徵，堪以採信。至證人乙○○證述其遭強盜之金額為11,000元或12,000元等語（見原審卷第143、145頁），而被告則自白乙○○有交付13,000元，則被告與證人乙○○所述金額數目不相合致，無法確定實際金額若干，依「罪證有疑，利於被告」原則，應認證人乙○○所交付之金額為11,000元。
㈡證人戊○○於原審審理時雖證稱：乙○○於96年10月間有向
伊借款15,000元，因為乙○○一直避不見面，才會請被告幫伊催討債務等語（見原審卷第108頁），然依證人乙○○於偵訊、原審審理時始終證述：伊未曾向戊○○借款，也不認識被告等語（見偵字21477號卷第93頁及本院卷第141頁），且於本案發生後，證人乙○○、甲○○復找人向卓克凡尋仇報復，此經證人乙○○、甲○○於原審審理時證述明確（見原審卷第143、144、154頁），倘證人乙○○和戊○○確實有債權債務關係存在時，乙○○何以不直接向戊○○或被告尋仇而逕向卓克凡追究此事。再佐被告亦自承其取得之財物並未分配予戊○○等情（見偵字21477號卷第10頁），核與證人戊○○所述相符（見原審卷第110頁），又依證人乙○○、甲○○經取走之現金共2萬餘元，顯高於證人戊○○及被告所述之金額，而被告取得現款後，亦由戊○○駕車接應離開棄置車號0000－00號自用小客車之地點，則於2人同車時，被告並未立即交付予戊○○，而戊○○亦未向被告索討，實與常情有違，顯見證人戊○○上開證述內容，應係迴護被告及脫免自己罪責之詞，不足採信。是以，在被告或證人戊○○均未能提出相關字據、資料或其他人證可資佐證戊○○與乙○○確有借貸關係存在時，殊難以證人戊○○上開證述內容，遽採為對被告有利之認定。況且，被告與「小琪」、「小皮」犯案當時均戴帽子等情，有證人乙○○於偵訊中證述明確（見偵字21477號卷第93頁），是被告等人之目的如僅為聚眾助勢向乙○○索討債務，則何須令乙○○上車，並於深夜帶至人煙罕至之五股工業區，逕於加油站當場索討即可，益徵被告以請託索債之辯解，應係推諉卸責之詞，不足採信。
㈢至證人甲○○所證述「小皮」持有外觀狀似手槍之物品，然
因未查悉「小皮」之人之真實姓名年籍資料，亦未查扣與證人所指相符之物品可資佐證，依罪疑有利被告之原則，無從認定被告、共犯「小皮」共同持有具殺傷力之手槍之情。綜上所述，本案事證明確，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。被告與「小皮」、「小琪」上開共同持刀強盜之犯行，堪以認定。
二、持有具殺傷力改造手槍、子彈及殺人未遂部分：訊據被告固坦承持有仿WALTHER廠P22型銀色改造手槍及子彈，並於97年5月8日凌晨4時58分許，持之前往臺北縣新莊市○○街○號攔下丁○○所駕自用小客車，並該車駕駛座旁車窗及後擋風玻璃各擊發1槍等事實，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：97年5月8日凌晨2時30分許，伊遭丁○○持刀趕下車後，即至臺北縣新莊市○○路某網咖，向綽號「董仔」之真實姓名不詳友人借用仿WALTHER廠P22型手槍1枝及子彈2發，嗣於同日凌晨4時30分許，在臺北縣新莊市○○街○號前攔下丁○○所駕自用小客車，伊走到該小客車駕駛座旁，伸手要打開車門，但車門上鎖打不開，伊欲打破駕駛座旁車窗以便打開車門，乃朝該車窗擊發1槍，丁○○旋駕車駛離，又有倒車之舉動，伊以為丁○○要倒車撞伊，乃又朝該車後擋風玻璃射擊1槍，是要嚇唬丁○○，並無殺人之犯意云云。
惟查：
㈠被告於97年5月28日凌晨2時30分許，與丁○○、楊玉龍均在
庚○○住處商談解決楊玉龍與丁○○間之賭債未果，丁○○遂要求楊玉龍搭乘其所有之車號00－0000號自用小客車同往他處，被告因擔心楊玉龍之安危亦要求同行，因在車上與丁○○發生口角，丁○○遂持開山刀驅趕被告下車，被告乃攜帶仿WALTHER廠P22型銀色改造手槍1枝及子彈2發，隨即於同日凌晨4時58分許，騎乘機車趕往丁○○停放汽車場所，行經臺北縣新莊市○○街○號前，適遇丁○○駕車行經該處，被告即將機車停止在丁○○之自用小客車前，而攔停丁○○，遂走向丁○○所駕汽車駕駛座旁，伸手欲打開駕駛座之車門，但因車門已鎖而無法開啟，乃朝駕駛座車窗方向射擊1發子彈，丁○○駛離時，被告再往該車後擋風玻璃射擊1發子彈等事實，業據被告供明在卷（見本院98年4月2日準備程序筆錄第3、4頁），核與證人丁○○證述情節大致相符（見偵字21478號卷第61、62頁、原審卷第127、128頁），復有現場道路監視器錄影光碟1片扣案可佐，並經本院受命法官於準備程序勘驗該光碟結果，其內容有三部角度不同之監視器拍攝之畫面，依時間次序為：「①一輛銀色轎車（丁○○所駕之自用小客車），開在巷道內，到巷道前方等待左轉；②被告騎乘機車，右前方有一輛機車在往前行駛，一輛銀色轎車（丁○○所駕之自用小客車）左轉行駛在被告機車後方，被告即往右方行駛，將機車停止在該轎車前方（機車停放位置已超出監視器拍攝範圍），該轎車亦停止，被告下車，走向該銀色轎車駕駛座旁，被告以右手伸入腰際，拔出一把銀色手槍，伸左手開啟駕駛座旁之車門，不能開啟，即以右手持槍對駕駛座比畫一下，該銀色轎車往前行駛停頓一下，被告即持槍對駕駛座旁之擋風玻璃開一槍，並有用左手拉手槍之槍機之動作，該銀色轎車往後倒退，即轉向左方繞開被告所騎乘而停放在前之機車，朝前行駛；③被告閃開讓該銀色轎車繼續向前行駛，該轎車行駛後已離開被告二至三公尺左右，轎車有停止並往後退了一下，再繼續往前行駛，被告即拉手槍之槍機，朝該往前行駛之轎車後方射擊一槍，槍管有發出火花，然後騎上機車追趕該轎車，被告機車後方出現一輛機車跟在被告之後。」製有勘驗筆錄在卷足徵（見本院98年4月30日準備程序筆錄第3、4頁），並有監視器摘錄畫面照片共11幀在卷可稽（見偵字21478號卷第26-31頁），此部分事實首堪認定。
㈡又被害人丁○○確係因左肩遭受槍擊，致其左肩開放性傷口
併胸壁異物及左側肩胛骨骨折，經前往敏盛醫院救治等情，並有敏盛醫院97年11月13日出具之診斷證明書、97年9月12日敏醫字第0970003276號函附相關病歷資料在卷在按（見原審卷第172頁、偵字21478號卷第68-99頁）。此外，復有醫師自丁○○身上取出之彈頭1顆及在臺北縣新莊市○○街○○號經警拾獲之彈殼1顆扣案可證；又上開扣案之彈頭與彈殼各1顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：⒈彈頭1顆，係已擊發撞擊變形之口徑9mm制式銅包衣彈頭，其中具刮擦痕；⒉彈殼1顆，係已擊發之口徑9mm（9×19mm）制式彈殼等情，有該局97年7月10日刑鑑字第0970080725號槍彈鑑定書及鑑定照片3幀在卷可按（見偵字21478號卷第100-102頁），上述鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。又被告所持有之槍枝及射擊之子彈，雖未經扣案鑑定，然該槍枝所射擊之子彈既可射入丁○○之身體，如前所述，亦造成汽車玻璃之破裂等損害，有車損、丁○○所著衣服破損及現場搜證照片36幀在卷可查（見偵字21478號卷第103-113頁），是被告所持有之槍枝及發射之子彈2顆，客觀上堪認具有殺傷力應無疑義。再者，被告於警詢中亦供承：伊持有銀色改造手槍是P22型（係屬仿德國WALTHER廠之手槍），是伊於95年6月間在臺北縣新莊市○○路（網腳網咖）前以5萬元向綽號「董仔」之人所購得，伊案發後將槍枝分解，騎機車沿新莊市中港大排（水溝）丟棄等語（見偵字21478號卷第6頁），則被告於警詢中係出於其自由意志所為之陳述，已如前述，是以，上開持以犯案之手槍苟係無殺傷力之道具槍，被告何須出價5萬元向「董仔」之人購買，更無須於丁○○受有傷害後，迅速將該槍枝分解丟棄於新莊市中港大排內，足見被告對於系爭槍枝具有殺傷力必定有所認識，故於犯案後恐遭查獲而將該槍分解棄於溝渠內。是被告於偵訊、原審審理時所辯稱：伊持有之P22型銀色改造手槍係道具槍，不能擊發而無殺傷力云云，應係權衡輕重後所為卸責之詞，殊難採信。又被告於本院審理時再度翻異，供稱：上開槍、彈係伊於97年
5月28日被丁○○驅趕下車後，才至臺北縣新莊市○○路某網咖店內向「董仔」之人借用，使用後旋丟棄在排水溝內槍云云，果若上開槍、彈係被告於案發當日向「董仔」借用為真，而槍、彈為違禁物品，價值不菲，關涉重大，則被告於使用後自應歸還，卻捨此弗由，反而丟棄在排水溝內，難以尋回，此擅自處分之作為，實難令人相信是借用之物，況被告自承關於本件槍、彈來源無法證明係借用等語，自以被告甫到案於警詢所供，尚未經過刻意思索或經他人污染其記憶，其本身斯時亦未及設詞為己脫罪，較為可採，而堪認定。㈢按行為人是否具有殺人之故意，加害時所用器具、被害人受
傷多寡以及受傷部位是否為致命之處，有時雖可藉為認定有無殺意之心意，但究不能據為絕對之標準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會一般經驗法則論理為斷；刑法上殺人罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷，被害人所受傷害程度，雖不能據以認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院84年度台上字第403號、92年度台上2520號判決意旨參照）。被告固辯稱：伊並沒有殺人之故意，第1槍是因為要打破車窗開車門，才朝駕駛座旁車窗射擊，第2槍是被害人丁○○駕車倒退，伊認為被害人丁○○要撞伊，伊才又朝後擋風玻璃開車云云。惟依上開勘驗監視器錄影光碟內容所示被告伸手開啟車門前，右手已將插在腰際之槍枝拔出之情，可知被告並非為打開車門而握持槍枝，況可擊發子彈之槍枝，槍身自屬金屬材質，質地堅硬概可想見，倘係為打破車窗開啟車門，儘可以槍身擊破車窗，何須朝駕駛座擊發子彈？再觀諸上開勘驗結果，被告朝駕駛座車窗擊發1槍後，旋即拉槍枝之槍機，並無開車門之舉措，足見被告擊發子彈並非基於打破車窗之目的，且有意再度擊發子彈；而被害人丁○○受第1次槍擊後迅即駕車超越被告二至三公尺後，固有短暫倒車之舉動，旋繼續往前行駛，此時被告才又朝該往前行駛車輛之後擋風玻璃擊發第2槍等情，亦有上開勘驗筆錄可稽，由此足見被告係在丁○○停止倒車，繼續駕車前行時，才朝該車後擋風玻璃射擊，被告所辯以為丁○○要倒車撞伊，才又擊發第2槍，亦屬無稽，不足採信。再參以被害人丁○○身高為172公分，有敏盛醫院麻醉前評估記錄在卷可參（見偵字2478號卷第79頁），則被害人乘坐於一般房車內，衡情其胸腔、肩部以上之位置應會高於鋼板車門而位於車窗位置。是以，被告既對於其所持有之槍、彈具有殺傷力有所認識，已如前述，而人體之頭部、胸腔均極為脆弱，頭部有精密之神經、血管，胸腔則有動脈、肺臟及心臟等重要器官，一旦遭槍彈射入，極有可能傷及頭部及心、肺臟等重要器官，導致人體因大量顱內出血或心、肺臟穿孔而死亡，更為一般人所明瞭，而被告係為受有基本教育之成年人，並佐以現場監視錄影器翻拍照片觀之，可知被告係立於丁○○所駕駛之自用小客車左側門外僅約有一手臂（相當於一步）之隔，近距離持上開槍、彈朝汽車之駕駛座旁車窗射擊，復又自汽車後方朝向車內射擊，被害人雖倖僅受有子彈射入左肩而肩胛骨骨折之傷害，惟觀之被告所使用之兇器、射殺過程、相對位置及下手部位等情，足見被告具殺害丁○○之故意甚明。故被告所辯稱：伊係因要擊破車窗以開啟車門，復認為被害人丁○○欲駕車撞擊伊，才先後開槍擊發云云，當係避重就輕、臨訟卸責之詞，不足採信。㈣又證人於偵查中及原審審理時證述本件尚有共犯，被告共擊
發3槍云云，惟被告堅稱並無其他共同犯本案，且其只擊發2槍等語，而遍稽本案卷內事證，尚難認有其他共犯存在，先予敘明；又徵諸上開勘驗監視器錄影光碟內容，被告站立在被害人丁○○所駕車輛駕駛座旁時，雖先二次舉槍朝向駕駛座，第三次再有舉槍朝向該車後擋風玻璃之舉動，然第1次與第2次舉措之間，被告並無拉槍機之動作，第2次舉措後才有拉槍機之動作，足見被告第1次舉槍僅係單純比畫，並未擊發子彈，尚查無證據足以證明被告共擊發3槍之情，附此敘明。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告前揭所辯，均為事後卸責之
詞，不足採信。被告上開持有改造手槍、子彈及殺人未遂等犯行，堪以認定。
三、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第3款之兇器，其種類並無限制，凡
客觀上足對人之生命、身體構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，查被告所用以犯案之摺疊刀1支，造成乙○○受有左臂、腿部及背部刺傷之傷害，甲○○則受有背部穿刺傷併外傷性氣胸之傷害，顯見其質地堅硬且尖銳鋒利，其為兇器無疑。次按刑法強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫。所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度（最高法院95年度台上字第4801號判決意旨參照）。
又按強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院87年度台上字第3705號判決意旨參照）。復按刑法上財產犯罪之構成要件所稱意圖不法之所有，係反乎權利人之意思，剝奪其對特定物之占有，取而代之，對該物予以處分、利用，而為行使所有權內容之行為，其排除權利人之狀態，不以永續存在為必要。故取得他人之物而為暫用，是否成立財產犯罪，仍須視行為人有無不法所有意圖之主觀犯意而定，必自客觀上觀察，足認仍有返還之意思，僅返還前之一時占用，始可認無不法所有意圖，非可因其係一時使用，即謂其必非意圖不法所有而不成立財產犯罪。如具不法所有之意圖，而為實現所有權內容之行為，縱得手後僅短暫持用，即予以棄置，要不影響其財產犯罪之成立（最高法院97年度台上字第3543號判決意旨參照）。
㈡經查：依被告與「小皮」、「小琪」於深夜2時20分許，以
摺疊刀尖抵住乙○○之背部迫其上車，復於車行途中被告與「小琪」以包夾乙○○、甲○○防止2人脫逃之乘坐方式，被告再以刀戳刺乙○○、甲○○，抵達臺北縣○○鄉○○路○段347之1號空地後，復以繩索捆綁乙○○、甲○○，並以手腳毆打2人，另持狀似手槍之不詳物品拉槍身滑套，喝令乙○○、甲○○交付財物，並強取乙○○之皮包，再駕駛乙○○之汽車離去等情，係直接以強暴、脅迫之手段，壓制被害人乙○○、甲○○之意志，且衡諸一般社會常情，依被告之人數、所持之工具、手段，已足使被害人之心理狀態達不能抗拒之程度，是被告等人所為已該當於強盜罪無疑，且就其等駛離之車號0000－00號自用小客車，雖其後棄置於路邊，然揆諸上開說明，亦應認定係強盜所得之財物。是核被告等人上開所為，係犯刑法第330條第1項（犯強盜罪而有第321條第1項第3款、第4款）之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪。本件被告為強盜他人財物而以強暴行為加害於被害人乙○○、甲○○，造成被害人乙○○、甲○○受傷，復剝奪被害人乙○○、甲○○行動自由，均為強盜罪之強暴之當然結果，不另成立傷害、妨害自由罪名。被告丙○○與「小皮」、「小琪」間，就上開加重強盜犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。至接應之戊○○，經查無積極事證足以證明其與被告、「小皮」、「小琪」間就加重強盜犯行有何犯意聯絡，且其亦未參與實行加重強盜罪之構成要件，自難以本件之共同正犯論之，附此指明。
㈢又被告上開向綽號「董仔」之成年男子購得具殺傷力之仿德
國WALTHER廠P22型銀色改造手槍1枝及子彈2顆，再持上開槍、彈向丁○○開槍射擊予以殺害之行為，未生死亡結果，核其係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同法第12條第4項未經許可持有子彈罪、刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。被告以一持有行為犯持有改造手槍及子彈罪，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷。被告基於一殺人之決意，接續持上開槍枝而為2次擊發子彈之舉動，均係遂行其殺人之部分行為，僅論單純一罪。
㈣被告所犯上開結夥三人攜帶兇器強盜罪、未經許可持有可發
射子彈具殺傷力改造手槍罪及殺人未遂罪間，犯意各別，行為互殊，所犯構成要件有異，應予分論併罰。再被告所為殺害丁○○之犯行部分，已著手殺人行為之實施，幸未致被害人丁○○死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈤原審就強盜部分論處被告罪刑，本非無見。惟查：①告訴人
乙○○、甲○○所受之傷害，係被告為強盜犯行而施以強暴行為時所致，自屬強暴行為當然發生之結果，不另成立傷害罪，原審卻認被告基於傷害故意而另施以傷害行為所造成，，另論以傷害罪，尚有未當。②被告尚有剝奪被害人乙○○、甲○○行動自由之行為，原審恝置不論，亦有未洽。
③原判決事實欄載明被告強盜被害人乙○○、甲○○之現金分別為12,000元、11,000元（見原判決第2頁），而於理由欄卻論述被害人乙○○、甲○○因被告之強盜行為而分別交付11,000元、12,000元（見原判決第8、9頁），事實與理由不相適合，容有違誤。④被告事後已經與被害人乙○○、甲○○達成民事和解，賠償被害人損害，業據被告於本院陳報和解書2紙在卷（附於被告98年6月3日刑事辯護意旨狀末），並經被害人乙○○陳明無訛（見本院98年4月30日準備程序筆錄第4頁），原審未及審酌上情而科處被告有期徒刑7年
6月之刑罰，尚嫌過重。被告上訴意旨仍執前詞，否認強盜犯行，雖無理由，然原判決既有前揭可議，自無可維持，應由本院將原判決關於被告強盜部分暨定執行刑部分撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告年輕力壯，不思以正當手段謀取財富，反以前述之結夥三人以上攜帶兇器之手段，強盜他人所有財物，影響社會秩序與被害人法益，渠等行徑殊值非難，以及所得財物、被告之分工情形、品行、生活狀況、智識程度，暨事後業賠償被害人之損害，獲得被害人宥恕等一切情狀，量處有期徒刑7年2月，以資懲儆。被告持以強盜乙○○、甲○○財物之摺疊刀1支，係被告所有之物，並遺留於臺北縣○○鄉○○路347之1號空地處，業據被告供明在卷（見偵字21477號卷第10頁、原審卷第15頁），且為被告等人強盜所用之物，雖未扣案，惟上開摺疊刀於客觀上應仍存在，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至被告之共犯「小皮」所持以作案用之外觀狀似手槍之不詳物品，查無證據屬被告或共犯「小琪」、「小皮」所有，亦無證據顯示該不詳物品為違禁物，故不併為沒收之宣告，併此敘明。
㈥原審就持有槍、彈及殺人未遂部分，以被告罪證明確，適用
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第271條第1項、第2項、第55條、第25條第2項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款規定，並爰審酌被告素行非佳，為國中畢業，無視於政府所推動之查緝槍、彈政策，而向他人購入槍、彈，復持之犯案，對於被害人身體、生命均生危害，且危害社會治安至鉅，惡性非輕，犯後復飾詞否認犯行，態度不佳，並衡酌其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就持有槍、彈部分，量處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣10萬元，並就罰金部分依被告之身分、社會地位、經濟能力及家庭狀況等情，諭知易服勞役之折算標準，再就殺人未遂部分，量處有期徒刑5年6月。復說明未扣案之被告所持有發射子彈具有殺傷力之德國仿WALTHER廠P22型銀色改造手槍1枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所規範之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於被告與否均沒收之，併於持有改造手槍及殺人未遂項下均諭知沒收。至扣案之彈頭及彈殼各1顆，係分別自被害人身上取出及犯罪現場所遺留者，則因子彈一經射擊，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，從而上開扣案之彈頭、頭殼已非違禁物，俱不予宣告沒收。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴仍執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
㈦爰就被告上開撤銷改判所處之刑與上訴駁回所處之刑，定其
應執行有期徒刑15年，併科罰金新臺幣10萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，未扣案之摺疊刀1支及仿WALTHER廠P22型銀色改造手槍1枝均沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法28條、第330條第1項、第51條第5款、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國98年6月24日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官許宗和法官何信慶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王泰元中華民國98年7月1日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。