裁判字號：臺灣臺中地方法院101年勞訴字第85號民事判決
裁判日期：民國101年08月30日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣臺中地方法院民事判決101年度勞訴字第85號原告 杜晉吉 即 杜水吉 訴訟代理人 陳品岑 被告龍億營造有限公司法定代理人 楊碧玲 訴訟代理人 許錫津 律師複代理人 林基豐 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，於民國102年8月6日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告應提撥新臺幣貳萬肆仟伍佰肆拾叁元至原告個人之勞工退休金帳戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
一、程序事項之說明：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴時係聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）2,271,738元，其後於民國101年9月13日變更為：被告應給付原告2,346,276元，復於102年5月23日變更聲明為：被告應給付原告3,429,113元，及自101年6月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；另於102年8月6日變更聲明為：⑴被告應給付原告3,330,941元，及自101年6月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵被告應提撥24,543元至原告個人之勞工退休金帳戶，核其性質係分別為擴張、減縮應受判決事項之聲明，依前開規定，自屬適法。
二、兩造之主張：㈠原告方面：
1.其於92年6月24日受僱於被告擔任工地主任，被告於101年4月14日無預警命原告於同年月16日離職及辦理交接，總計原告於被告公司之年資為8年10月又16日。於勞工保險退休新制實施前之年資為2年又7日，依照勞動基準法之規定未滿一月以一月計算，是被告應給付此部分之資遣費105,208元（即每月薪資50500X2+50500X1/12=105208），新制實行後之年資為6年9月又16日，被告應給付原告之此部分資遣費為171,448元｛即每月薪資50500X【6X1/2+（9+16/30）/12】=171448｝，另被告亦應給付原告一個月之預告期間工資50,500元。
2.原告每日上班時間為早上8時許至下午6時許，實際上係採用責任制，卻未向勞工局申報原告工作性質為責任制，中午必須留守工地用餐，隨時待命，並無消息時間，故以原告每週上班6日，每日上班時間為早上08:00起至下午06:00，每週工作時間時間為10小時，是參照附件一所示，被告於原告任職期間，共短發原告平日超時工作之薪資1,453,760元、國定假日未休薪資補償金447,678元，另有六日加班超時工作薪資715,680元【即（原告每兩週工作總時數96小時-勞動基準法第30條規定每兩週工作上限84小時=12小時，每月超時2小時X2=24小時）X106.5月（原告工作年資8年10月16日，約106.5月）X（50500/30/8=時薪210元）X（1+1/3）=715,680元】，故依據勞動基準法之規定，請求短給之加班費。另原告服務8年10月，依照勞動基準法第38條、第39條之規定亦應給付特別休假之薪資，是以原告工資年資，應休未休之特別休假日數共為93日（即7+7+7+10+10+14+14+14+10=93），合計應給付之金額為313,038元【即50500/30X93X2（加倍薪資）=313,038】。
3.再者，原告服務於被告公司實際薪資為50,500元，惟被告卻以30,300元提列勞工退休金，共計短少提列98,172元【即（00000-00000）X6%X82=98,172】，另被告依法僅能提供6%作為員工退休金，被告卻於94年8月起至101年4月為止，卻額外從原告之應領薪資中多扣3%作為勞工退休準備金，共多扣原告薪資73,629元，抵扣原告上開短少提列之金額，原告尚短少提列24,543元等語。
4.並聲明：⑴被告應給付原告3,330,941元，及自101年6月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵被告應提供24,543元至原告個人之勞工退休金帳戶。
㈡被告方面：
1.原告於92年6月起任職於被告公司擔任工地主任，負責營造工地現場監工工作，本應忠實執行職務，維護工地人員安全，管制工地現場營造材料進出，奈被告竟違背職務，基於意圖為自己不法之所有，於101年4月上旬某日，將被告所有放置於在建案名稱「科博一品苑」工地現場之建築鋼筋侵吞入己後，出售予他人，得款24,420元，後經被告其他現場員工發覺後主動報告，原告方才向被告坦承經過，並於101年4月
9日主動繳回所得贓款，為此，兩造於101年4月14日進行協調，當日原告即向被告為終止勞動契約之意思表示，原告始表示其願自請離職，請原告給予自新機會，被告考量原告任職多年之情誼，若追究其刑事責任，恐對其日後有影響，於是同意原告於同年月16日離職，被告因應原告之要求開立非自願離職證明書乙紙，當場交原告收執。乃原告事後翻悔，竟藉口被告無預警命其離職云云，向臺中市勞工局申請勞資爭議調解，要求被告給付資遣費及預告期間工資，被告始於101年5月23日以臺中英才郵局第858號存證信函通知原告終止勞動契約，是原告違背職務，盜賣其職務上監管之鋼筋，顯有違反兩造間對於職務上應掌控管制材料之約定，其違反勞動契約情節明確且重大，原告自請於101年4月16日起離職，縱使此部分不成立，其亦因原告終止勞動契約而生終止之效力，是原告請求資遣費及預告期間工資為無理由。
2.退步言，若認原告得請求資遣費及預告期間工資，然原告每月之平均薪資為僅為30,300元，並非50,500元，實則，被告公司係從事營造業，承攬包括訴外人總瑩建設有限公司（下稱總瑩公司）、總誼建設有限公司（下稱總誼公司）之建案工程，營造工程期間，原告雖任職被告公司為工地主任，同時亦兼及維護總瑩公司、總誼公司於工地現場其他相關設施之安全，因此視建案所屬建設公司不同及被告派駐個案建築工地之期間，由總瑩公司及總誼公司另行發給工資；又因總瑩公司、總誼公司與被告公司為合署辦公，位於同棟辦公大樓，且共同聘用財務人員，而每月發放薪資辦理轉帳作業時，因發放對象眾多，若被告與總瑩公司、總誼公司各自轉帳，將造成財務人員作業繁瑣，基於簡省作業程序起見，故有關原告按月向被告公司應具領之薪資，以及應向總瑩公司或總誼公司領取之工資，統由被告銀行帳號內一筆轉出，事後被告再按年度與總瑩公司與總誼公司結算。因此，原告任職被告公司之每月之薪資僅為30,300元，至於原告銀行帳戶接受之金額超出部分，乃總瑩公司或總誼公司應支付予原告之工資，而委託被告代發，此可參酌總瑩公司100年度「薪資、伙食津貼、加班費印領清冊」、總誼公司100年度及101年度「薪資、伙食津貼、加班費印領清冊」等為證。
3.另被告否認原告任職期間有未領加班費或特休未休之工資，原告主張有加班事實，應就加班之事實、時數、特休未休日數舉證，且原告所擔任之工地主任之工作職責，在於監管被告置放工地之建築材料、管控工地現場人員出入、進場人員是否遵守工地安全規定、施工情形及進度等，因此工地現場若未有影響工安、工程意外情事出現，原告究竟於工作日時何到班、何時下班，並非被告在意或嚴加控管細節，以實際而論，原告之工作權責性質類似於責任制。況且被告公司原則規定工作時間為週一至週五工作日之上午8時至12時、下午1時30分至5時30分，從未要求原告加班，原告若於下班後自行逗留工地，諒非被告所能置喙。另被告請求特休未休工資部分，應就所主張未休日數舉證，同時被告對於超過五年以上之特休未休工資部分，提出時效抗辯。且因原告工作地點地工地，除非遇到原告曠職多日或長期未到工地現場、或工地有突發狀況，而原告未在現場等特殊情事，經工地人員通報被告公司外，被告公司內部人員絲毫無法掌控其到勤情形，且原告請休假不需事先呈報批准，被告亦無相關原告請假紀錄可資提供。
4.原告任職於被告公司之薪資既為30,300元，被告以此金額按月提撥勞工退休準備金1,818元（即30,300X6%=1,818元）至原告個人勞工專戶（參照原告所提出之已繳納勞工個人專戶明細資料），足見原告確實依法提撥至少6%之勞工退休金至原告退休金專戶內無訛，原告對於超出部分，自應舉證證明其原領薪資為50,500元。至於原告主張被告於94年8月起至101年4月為止，額外多收73,629元（即30300X3%X81=73629）至其勞工退休金帳戶內乙節，被告則不爭執等語，資為抗辯。
5.並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠查原告主張其於92年6月24日受僱於被告擔任工地主任等情
，為被告所不爭執，可信為真，惟原告主張其與被告間之勞動契約關係，於101年4月14日遭被告無預警終止乙節，為被告否認，並辯稱：係因原告竊取工地鋼筋侵吞後，出售得款，而坦認過程並將出售款項交回，故而於101年4月14日協調，於被告表示終止勞動契約當時，原告始表示其欲自願離職，於是同意原告於同年月16日離職等語，經查，證人 陳進發 即原告任職於被告公司之直屬長官到庭證稱：「（被告複訴訟代理人問：在被告公司擔任何職務？）工務部處長。」、「（原告訴訟代理人問：是否原告請假或是處理廢鐵的事情，原告只要向你報備即可？）請假部分是經過我同意即可。
但是處理廢鐵要回報公司。」、「（被告複訴訟代理人問：本件原告主張其在101年4月販賣工地現場鋼筋，有經過你的同意，是否如此？）我事先並不知情。後來是是老闆有電話告知我，我才知情。」、「（被告複訴訟代理人問：公司如何知道此事？）我不瞭解。」、「（被告複訴訟代理人問：公司有無指示你處理此事？）我有要求原告提出磅單及重量，並將款項繳交給公司。」、「（被告複訴訟代理人問：公司有無要你向原告做一些處理？）過了幾天老闆有交代我向原告說，要終止僱傭關係。」、「（被告複訴訟代理人問：被告公司開非自願離職證明書給原告過程是否清楚？如清楚請說明？）清楚。原告先打電話跟我聯繫，因為他要申請失業給付，然後我就跟老闆請示，經老闆同意，請管理部開非自願離職證明書。」、「（被告複訴訟代理人問：開非自願離職證明書，是原告要求你們這樣做的嗎？）是的。」、「（被告複訴訟代理人問：當初是你們主動要求原告離職？）是的。」、「（被告複訴訟代理人問：原告是否有答應要主動離職？）我跟原告告知他應於何時離職，原告同意那個時間。」、「（被告複訴訟代理人問：非自願離職證明是何時開立的？）那是過了幾天，事後再開的。」、「（法官問：你剛才證述，因原告販賣鋼筋乙事公司要其離職，離職事由是否針對販賣鋼筋乙事？）是的。」等語，是依照證人陳進發所述，原告將工地現場之鋼筋出賣乙節，其事先並不知情，且出賣鋼筋係需經被告公司之同意，非其所得同意，而被告公司知悉此事後，即指示證人陳進發要求原告提出磅單及重量，並將款項繳交給公司，隔幾天後，被告交待證人陳進發，被告公司因上開事故欲對原告表示欲終止勞動契約關係，同時亦指定時間請原告自行提出離職要求，而原告則選擇被告所指定之時間自願離職，至於被告事後同意開立非自願離職證明書予原告，乃因應原告之要求而同意，可見兩造間確實係因原告未經同意擅自出賣工地現場鋼筋得款，而經被告公司要求繳回出售得款金額，數日後雙方即達成原告自請離職之協議，足見兩造間之契約係經雙方合意終止無誤，原告主張被告於101年4月14日遭被告無預警命終止云云，應非可採。被告抗辯兩造間於同年4月16日合意終止乙節，應屬可採。
㈡按依勞動基準法第11條至18條之規定，勞動契約合法終止之
情形，可分為：1.單方片面終止：又可區分為由雇主一方終止契約及由勞工終止契約之情形：⑴由雇主終止契約之情形：①依勞動基準法第11條之規定，須經預告且須發給資遣費；②依同法第12條之規定，不須預告且不須發給資遣費；③依同法第13條但書之規定：須經預告且須發給資遣費。⑵由勞工終止契約之情形：①依同法第14條規定，勞工不須經預告且可請求資遣費；②依同法15條規定，勞工須經預告，但不得請求資遣費。2.合意終止：可分為勞工自請辭職經雇主同意，或勞工同意雇主所提出終止勞動契約之要求，而在合意終止之情形，除雙方協議給付資遣費，否則勞工並無資遣費之請求權。查本件兩造間之勞動契約既經雙方合意終止，至於被告事後因應原告之要求而開立非自願離職證明書，乃欲配合原告聲請失業給付而開立，尚難據此解為兩造間之契約係由單方終止，是原告請求被告給付資遣費及預告工資自非有據。
㈢關於原告之每月薪資究為50,500元抑或30,300元？
原告主張其每月薪資應為50,500元乙節，被告抗辯其原告任職被告公司之每月之薪資為30,300元，至於原告銀行帳戶接受之金額超出部分，乃總瑩公司或總誼公司應支付予原告之工資，而委託被告代發，提出總瑩公司100年度「薪資、伙食津貼、加班費印領清冊」、總誼公司100年度及101年度「薪資、伙食津貼、加班費印領清冊」為證，惟查，原告所提出之總瑩公司100年度「薪資、伙食津貼、加班費印領清冊」、總誼公司100年度及101年度「薪資、伙食津貼、加班費印領清冊」上雖有蓋用原告個人之私章，其資料期間分別為100年1月至11月及100年1月至10月之薪資資料，惟查，被告除自陳總瑩公司、總誼公司、總圓公司、總元建設公司均為關係企業，營業地點都相同（詳見本院102年5月23日）言詞辯論筆錄所載，且辯稱：總瑩公司、總誼公司與被告公司為合署辦公，位於同棟辦公大樓，共同聘用財務人員，每月發放薪資辦理轉帳作業時，因發放對象眾多，若被告與總瑩公司、總誼公司各自轉帳，將造成財務人員作業繁瑣，基於簡省作業程序起見，故有關原告按月向被告公司應具領之薪資，以及應向總瑩公司或總誼公司領取之工資，統由被告銀行帳號內一筆轉出，事後被告再按年度與總瑩公司與總誼公司結算等語，故上開印領清冊乃原告私下作業之結果，是否得作為原告與總瑩公司或總誼公司另外成立一獨立之勞動契約之情形，已非無疑。而原告主張其受僱被告公司，其受僱從事關於總瑩公司、總誼公司、總圓公司公司部分，亦受被告公司之指派，被告對此不爭執，且被告提出上開關於總瑩公司及總誼公司之上開清冊外，卻對於原告另與總瑩公司或總誼公司另訂有勞動契約乙節，卻未能進一步提出其他有利證據，更難認為原告與上開公司間另有勞動契約。是即使認為原告有從事關於總瑩公司、總誼公司等公司之公司工作，應係受原告指派之結果，勞動契約亦僅存在原告與被告公司之間，且依照原告所提出之各月薪資單資料雖無法提供逐月之薪資資料，然觀諸原告所提出之100年6月、100年12月部分之薪資總額均記載為50,500元（含本薪30,300元、預支津貼17,700元、勞安津貼2,500元），其中100年12月部分之薪資資料，更與臺中市政府勞工局102年2月21日中市勞動字第0000000000號函所附之薪資資料相同，益見原告每月所應領之薪資應為50,500元無誤，被告抗辯超出30,300元部分乃總瑩公司或總誼公司應支付予原告之工資，而委託被告代發云云，應非可採。
㈣次查，被告抗辯原告正常工作時間為每日早上8時至12時，
下午1時30分起至5時30分，此與證人陳進發、 王再元 之證詞相符，而通常中午時間為一般休息用餐時間，原告於中午12時起至1時30分提供員工用餐休息，與一般常情相符，原告主張上開用餐休息時間，需留留守工地用餐，隨時待命乙節，為被告否認，原告對此有利事實，復未能具體舉證以實其說，其此部分之主張自難採信。是原告主張中午12時時起至下午1時30分之時間仍為上班時間，尚非可採。
㈤又按勞工在正常工作時間以外工作之必要，須雇主經工會或
勞工同意，並報當地主管機關核備後，方得於勞動基準法第第30條所規定之工作時間延長之，如未經雇主及勞工雙方同意，由勞工片面延長工時，則非合此規定之加班要件，勞工自不得以此依同法第24條之規定向雇主請求加給工資。查本件依據被告所提出之100年1月1日起至101年4月16日之簽到簿顯示，原告工作時間大多於07:50至08:00完成簽到簽名，而簽退則大多以18:00及以後之時間為主，然亦有於17:00至
18:00以前下班之情形，被告則對於此之前簽到資料復未能提出相關資料可供參考，惟參酌原告所提出之資料觀之，均係由原告自行簽名並自行記載時間，所記載之時間時否即與實際相符，已經被告所質疑，況依照證人即被告公司包商之駐廠人員王再元到庭證稱：「（被告複代理人問：原告在工地上班時間是否清楚？）他在工地上班情形都正常，是從早上八點至下午五點半」等語，及證人陳進發到庭證稱：「（原告在工地上班時間為何：早上八點到中午十二點，下午一點半到五點半」等語，益見原告於上開簽到簿所記載之時間是否屬實，確非無疑，況即使依照該工作簿所記載之時間推認原告每日大部分之工作時間為上午08:00起至下午06:00乙節。然扣除先前所述之休息時間，原告每日超時工作時間應僅為30分鐘（即10小時-1.5小時-8小時=0.5小時）。
㈥按勞動基準法第21條第1項規定：工資由勞雇雙方議定之，
但不得低於基本工資。故勞雇雙方約定採較高薪資含假日工資方式，勞工每月薪資所得又未低於基本工資加計延時工資及例、休假日之工資及特別休假薪資總額時，即未違反勞動基準法之規定，於當事人契約自由之原則下，其約定自非法之不許，是雇主應給付之延時工資、例假日、國定休假日及特別休假薪資之工資，仍得與勞工約定以提高各工作日之薪資，即以較高之薪資包含假日工資，以達假日工資給付之目的，並無違法可言，勞工若已同意雇主給付薪資之方式，即應受拘束，事後不得反悔，再請求雇主補發上開工資。惟上開工資包括於薪資之內，雇主不再支付上開工資，仍須勞雇雙方有所約定，雇主取得勞工之同意始可，不得僅以勞工每月薪資所得高於基本工資加計延時工資及例、休假日之工資總額，即認為雇主薪資給付之方式符合勞動基準法之規定，否則勞動基準法第36、37、39條之規定將成為具文。查原告主張其受僱於被告擔任工地主任，實際上係採用責任制等語，被告對此亦不爭執，並辯稱：原告所擔任之工地主任工作職責，在於監管被告置放工地之建築材料、管控工地現場人員出入、進場人員是否遵守工地安全規定、施工情形及進度等，因此工地現場若未有影響工安、工程意外情事出現，原告究竟於工作日何時到班、何時下班，並非被告在意或嚴加控管細節，以實際而論，原告之工作權責性質類似於責任制等語，且證人陳進發到庭證稱:「（法官問：原告擔任被告公司工地主任需要加班嗎？）工地是簽到上班，簽退下班，上班時間是自我管理」等語，此亦與原告所主張被告對其施行責任制等語相符，可信為真。而原告自92年受僱於被告起，至原告終止勞動契約後，事後提起本件訴訟始針對加班費、例假日、國定假日薪資，而原告主張被告除農曆過年外，其於每月僅提供四日之休假乙節，亦與被告所提出之100年1月至101年4月份之簽到情形相符，則原告對於被告提供之休假方式及薪資給付方式並非不知，且任職期間均未對此提出異議，顯見其先前已同意被告上開給付薪資之方式，依上開說明，其自應受此約定拘束。茲以100年為例，原告每月薪資為50,500元，其每年全年薪資應為606,000元（即12X50500=606000），而當年度之基本工資為17,880元（參照行政院勞工委員會99年9月29日勞動2字第0000000000號函文），依照勞動基準法第38條之規定，再依其年資觀之，其應有14日之特別休假，參酌原告主張尚有15日國定假日未休，及其當年工作日數為325日（365-12X4-5=325），以前述之每日延長之30分鐘計算，其全年加班時數應為162.5小時，是原告若依照勞動基準法基本薪資計算之薪資總額為營為262,017元【即17880X12+17880/30X（14+15）X2+162.5X98X（1+1/3）=270361，元以下4捨5入），是被告所給付之金額並未少於上開全年薪資所得，從而，原告事後再起訴請求被告給付加班費薪資、例假日、國定假日薪資及特別休假薪資，應屬無據。
㈦又原告主張其服務於被告公司實際薪資為50,500元，惟被告
卻以30,300元提列勞工退休金，共計短少提列98,384元【即（00000-00000）X6%X82=99,384】乙節，經查，勞工退休金條例係於93年6月30日經總統令制訂公布，並於公布後一年實施，是其正式實施時間應為94年7月1日，參酌原告實際薪資為50,500元，參照每月應提繳工資分級表，其月提繳工資應為第7組第38級50,600元，而被告僅以30,300元計算原告之薪資，依上開分級表，其月提繳工資應為第五組第27級之30,300元，是原告所短少提列之金額應為99,876元（00000-00000）X6%X82=99876），而原告主張被告於94年8月起至101年4月為止，卻額外從原告之應領薪資中多扣3%作為勞工退休準備金，共多扣原告薪資73,629元乙節，為被告所不爭執，可信為真，是抵扣原告上開短少提列之金額，原告尚短少提列26,247元，是原告請求被告應提撥24,543元至其勞工退休帳戶，自屬有據。
㈧綜上所述，原告依兩造間之勞動契約之法律關係，請求被告
提撥24,543元至原告個人之勞工退休金帳戶乙節，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
㈨本件判決原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，應適
用民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國101年8月30日
民事第三庭法官許石慶以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國101年8月30日
書記官