裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年勞上字第31號民事判決
裁判日期：民國103年04月16日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度勞上字第31號上訴人 杜晉吉 即 杜水吉 訴訟代理人 陳胘富 律師被上訴人龍億營造有限公司法定代理人 楊碧玲 訴訟代理人 許錫津 律師上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於民國101年8月30日臺灣臺中地方法院101年度勞訴字第85號第一審判決提起上訴及擴張之訴，本院於民國103年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回下開第二項之訴，及訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣柒萬叄仟陸佰貳拾玖元，及自民國一０一年九月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應提撥新臺幣柒萬叄仟陸佰貳拾玖元至上訴人個人之勞工退休金帳戶。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之二，餘由上訴人負擔；擴張之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴法第255條第1項第2款至第6款情形者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文，而民事訴訟法第255條第1項第3款係擴張或減縮應受判決事項之聲明者。經查：㈠本件上訴人就被上訴人應提撥至其個人之勞工退休金帳戶部分，在原審起訴請求金額為新臺幣（下同）24,543元，原審判決被上訴人應提撥24,543元後，在本院請求被上訴人應提撥98,172元至上訴人個人勞工退休金帳戶（見本院卷第3頁上訴聲明第三項），核係誤將前開已判決之24,543元計入上訴金額內，嗣上訴人於民國102年12月30減縮為請求被上訴人應再提撥73,629元至上訴人個人勞工退休帳戶，依前開法條規定，無庸徵得被上訴人同意，應予准許。㈡上訴人於上訴聲明第二項原請求：「被上訴人應給付上訴人3,429,113元，及自民國（下同）101年4月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」，於103年3月13日在本院減縮請求為3,330,941元本息（見本院第109頁、第138頁），嗣於103年4月2日再變更為請求被上訴人應付3,30941元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息」，核屬減縮應受判決事項之聲明，依首開法條規定，同應准許之，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠、⒈上訴人於92年6月24日受僱於被上訴人擔任工地主任，被上訴人於101年4月14日無預警命上訴人於同年月16日離職及辦理交接，總計上訴人於被上訴人公司之年資為8年10月又16日。於勞工保險退休新制實施前之年資為2年又7日，依照勞動基準法之規定未滿一月以一月計算，是被上訴人應給付此部分之資遣費105,208元（即每月薪資50500X2+50500X1/12=105208），新制實行後之年資為6年9月又16日，被上訴人應給付上訴人之此部分資遣費為171,448元｛即每月薪資50500X【6X1/2+（9+16/30）/12】=171448｝，另被上訴人亦應給付上訴人一個月之預告期間工資50,500元。
⒉上訴人每日上班時間為早上8時許至下午6時許，實際上係採
用責任制，卻未向勞工局申報上訴人工作性質為責任制，中午必須留守工地用餐，隨時待命，並無休息時間，故上訴人每週上班6日，每日上班時間為早上8時起至下午6時，每日工作時間時間為10小時報（如附件一所示），被上訴人於上訴人任職期間，共短發上訴人平日超時工作薪資1,453,760元、國定假日未休薪資補償金447,678元，另有週六、日之加班超時工作薪資715,680元【即（上訴人每兩週工作總時數96小時-勞動基準法第30條規定每兩週工作上限84小時=12小時，每月超時2小時×2=24小時）×106.5月（上訴人工作年資8年10月16日，約106.5月）×（50500/30/8=時薪210元）×（1+1/3）=715,680元】，故依據勞動基準法之規定，請求短給之加班費。另上訴人服務年資為8年10月，依勞動基準法第38條、第39條規定，亦應給付特別休假之薪資，以上訴人工資年資計算，其應休未休之特別休假日數共為93日（即7+7+7+10+10+14+14+14+10=93），合計應給付之金額為313,038元【即50500/30×93×2（加倍薪資）=313,038】。
⒊再上訴人服務於被上訴人公司實際薪資為每月50,500元，惟
被上訴人卻以每月30,300元提列勞工退休金，共計短少提列98,172元（即〔00000-00000〕×6%×82=98172。上訴人在原審請求提撥其中之24,543元，在本院擴張聲明請求再提撥其餘之73,629元）。另被上訴人依法應提撥員工薪資6%作為員工退休金，被上訴人卻於94年8月起至101年4月為止，額外從上訴人之應領薪資中多扣3%作為勞工退休準備金，共計多扣上訴人薪資73,629元，因而短少給付上訴人薪資73,629元。
㈡、在本院補充陳述：上訴人任職被上訴人公司期間，每月僅有休假4日，勞基法第36條、第37條所規定之例假日及國定假日則均未休假，被上訴人並未依法給予年度休假。被上訴人抗辯兩造合意排除年度休假之規定，上訴人否認之，應由被上訴人負舉證責任。原審判決以上訴人未異議為由，逕認上訴人同意被上訴人毋庸依勞動基準法第39條規定給付工資，顯屬違法。
二、被上訴人則以：
㈠、⒈上訴人自92年6月起在被上訴人公司擔任工地主任，負責營造工地現場監工工作，本應忠實執行職務，維護工地人員安全，管制工地現場營造材料進出，奈被上訴人竟違背職務，基於意圖為自己不法之所有，於101年4月上旬某日，將被上訴人所有放置於在建案名稱「科博一品苑」工地現場之建築鋼筋侵吞入己後，出售予他人，得款24,420元，後經被上訴人其他現場員工發覺後主動報告，上訴人方才向被上訴人坦承經過，並於101年4月9日主動繳回所得贓款，為此，兩造於101年4月14日進行協調，當日上訴人即向被上訴人為終止勞動契約之意思表示，上訴人始表示其願自請離職，請上訴人給予自新機會，被上訴人考量上訴人任職多年之情誼，若追究其刑事責任，恐對其日後有影響，於是同意上訴人於同年月16日離職，被上訴人因應上訴人之要求開立非自願離職證明書1紙，當場交上訴人收執。乃上訴人事後翻悔，竟藉口被上訴人無預警命其離職，向臺中市勞工局申請勞資爭議調解，要求被上訴人給付資遣費及預告期間工資，被上訴人始於101年5月23日以臺中英才郵局第858號存證信函通知上訴人終止勞動契約。本件上訴人違背職務，盜賣其職務上監管之鋼筋，顯有違反兩造間對於職務上應掌控管制材料之約定，其違反勞動契約情節明確且重大，上訴人因而自請於101年4月16日起離職。退步言之，若認兩造未合意自101年4月16日終止勞動契約，然因被上訴人另委託證人 陳進發 基於上開事由以對話方式向上訴人表示不經預告終止兩造間之勞動契約，被上訴人之契約終止行為符合勞基法第12條第1項第4款之規定，亦堪認兩造間之勞動契約已於101年4月16日由被上訴人不經預告而終止，是上訴人請求資遣費及預告期間工資，為無理由。
⒉退步言，若認上訴人得請求資遣費及預告期間工資，惟上訴
人每月之平均薪資亦為30,300元，並非50,500元。本件因被上訴人公司係從事營造業，承攬包括訴外人總瑩建設有限公司（下稱總瑩公司）、總誼建設有限公司（下稱總誼公司）之建案工程，營造工程期間，上訴人雖任職被上訴人公司為工地主任，然同時亦兼及維護總瑩公司、總誼公司於工地現場其他相關設施之安全，因此視建案所屬建設公司不同及被上訴人派駐個案建築工地之期間，由總瑩公司及總誼公司另行發給工資。又因總瑩公司、總誼公司與被上訴人公司為合署辦公，位在同棟辦公大樓，且共同聘用財務人員，而每月發放薪資辦理轉帳作業時，因發放對象眾多，若被上訴人與總瑩公司、總誼公司各自轉帳，將造成財務人員作業繁瑣，基於簡省作業程序起見，故有關上訴人按月向被上訴人公司應具領之薪資，以及應向總瑩公司或總誼公司領取之工資，統由被上訴人銀行帳號內一筆轉出，事後被上訴人再按年度與總瑩公司與總誼公司結算。因此，上訴人任職被上訴人公司之每月之薪資僅為30,300元，至於上訴人銀行帳戶接受之金額超出部分，乃總瑩公司或總誼公司應支付予上訴人之工資，而委託被上訴人代發，此有總瑩公司100年度「薪資、伙食津貼、加班費印領清冊」、總誼公司100年度及101年度「薪資、伙食津貼、加班費印領清冊」等件為證。
3.被上訴人否認上訴人任職期間有未領加班費或特休未休之工資，上訴人主張有加班事實，應就加班之事實、時數、特休未休日數舉證，且上訴人所擔任之工地主任之工作職責，在於監管被上訴人置放工地之建築材料、管控工地現場人員出入、進場人員是否遵守工地安全規定、施工情形及進度等，因此工地現場若未有影響工安、工程意外情事出現，上訴人究竟於工作日時何到班、何時下班，並非被上訴人在意或嚴加控管細節，以實際而論，上訴人之工作權責性質類似於責任制。況且被上訴人公司原則規定工作時間為週一至週五工作日之上午8時至12時、下午1時30分至5時30分，從未要求上訴人加班，上訴人若於下班後自行逗留工地，諒非被上訴人所能置喙。另被上訴人請求特休未休工資部分，應就所主張未休日數舉證，同時被上訴人對於超過五年以上之特休未休工資部分，提出時效抗辯。且因上訴人工作地點地工地，除非遇到上訴人曠職多日或長期未到工地現場、或工地有突發狀況，而上訴人未在現場等特殊情事，經工地人員通報被上訴人公司外，被上訴人公司內部人員絲毫無法掌控其到勤情形，且上訴人請休假不需事先呈報批准，被上訴人亦無相關上訴人請假紀錄可資提供。
4.上訴人任職於被上訴人公司之薪資既為30,300元，則被上訴人以此金額按月提撥勞工退休準備金1,818元（即30,300×6%=1,818元）至上訴人個人勞工專戶（參照上訴人提出之已繳納勞工個人專戶明細資料），確已依法提撥至少6%之勞工退休金至上訴人退休金專戶，上訴人主張其任職期間薪資為每月50,500元，就超出30,300元部分，自應舉證證明。至於上訴人主張被上訴人於94年8月起至101年4月為止，額外由上訴人薪資多扣73,629元（即30300×3%×81=73629）提撥至上訴人勞工退休金帳戶內一節，被上訴人並不爭執，然因此部分僅係工資未足額給付之爭執，其性質為薪資債權請求權，屬1年或不及1年之定期給付債權，依民法第126條規定，應適用5年短期時效，被上訴人對於上訴人之請求自得援引時效抗辯。再上訴人係101年5月14日向臺中市政府勞工局申請勞資爭議調解，而行使其薪資債權請求權，有原審卷附臺中市政府勞工局申請勞資爭議調解紀錄可參，則自101年5月14日往前推算5年，亦即96年5月14日起至101年4月16日上訴人離職止，此期間內有關被上訴人按月從上訴人薪資中扣取之金額，上訴人始得請求；至於自94年7月1日起至96年5月13日止期間，上訴人之請求權應已罹於時效而消滅，是上訴人得向被上訴人請求薪資未足額給付之金額應為自96年6月起至101年4月止，合計59個月，遭被上訴人扣薪之總額，以每月扣薪909元計算，合計53,631元（計算式：30300元×3%＝909元/月×59月＝53631元），至於上訴人逾此部分之請求，已罹於時效而無理由。
⒌按營造工程為樑柱箍筋或樓板灌漿前之綁筋，時有需裁剪鋼
筋而產生短截鋼筋，因截剪後鋼筋長度無法供營建使用，通常由工地現場人員蒐集存放於工地固定場所，待一定期間後由被上訴人指示出售，負責人員應檢附出售鋼筋之磅單，連同得款一併繳回被上訴人管理部門存查，待工地營造工程結束後，就進料鋼筋重量總數減去售出之短截鋼筋重量，估算出實際使用於營建工程之鋼筋重量，再與原始建築設計預估鋼筋數量比對是否相符，藉以規範綁筋包商避免浪費鋼筋，同時追究工地現場人員有無監督不週或人謀不臧。原審證人 王再元 於原審證稱看到板車直接將鋼筋吊走等語，應係指可供營建工程使用未經裁剪之鋼筋，而非經裁剪後之廢鐵，否則何須使用工程用拖板車吊掛，故上訴人主張繳回之24,420元係其所出售鋼筋係工地現場之廢鐵等語，已無可採，上訴人確因上開原因自動離職，兩造合意終止僱佣契約。
三、原審判決被上訴人應提撥24,543元至上訴人個人之勞工退休金帳戶，並駁回上訴人其餘之訴，上訴人不服提起上訴並在本院擴張應受判決事項之聲明，兩造聲明如下：
㈠、上訴人方面：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人3,330,941元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清日止，按年息百分之5計算之利息。⒊被上訴人應再提撥73,629元至上訴人個人之勞工退休金帳戶（擴張之訴聲明）。⒋上訴人願提供擔保，請准為假執行。
㈡、被上訴人方面：上訴及擴張之訴均駁回。
四、經查，上訴人主張其於92年6月24日受僱於被上訴人擔任工地主任之事實，為被上訴人所不爭執，堪信為真。至於上訴人主張其與被上訴人間之勞動契約關係，於101年4月14日遭被上訴人無預警終止，被上訴人應給付上訴人舊制年資之資遣費105,208元、新制年資之資遣費171,448元、預告期間之工資50,500元、平日超時工作之薪資1,453,760元、國定假日未休薪資補償金447,678元、及六、日加班超時工作之薪資共715,680元、應休未休之特別休假日93日之工資313,038元、短少提撥至上訴人個人勞工退休金帳戶之98,172元（其中24,543元業經原審判決應提撥確定，其餘73,629元部分經上訴人在本院擴張聲明請求再提撥）、額外從上訴人薪資多扣3%作為勞工退休準備金之73,629元等語，則為被上訴人否認，並辯稱：係因上訴人竊取工地鋼筋侵吞後，出售得款，而坦認過程並將出售款項交回，故於101年4月14日進行協調，在被上訴人表示終止兩造勞動契約當時，上訴人始表示其欲自願離職，被上訴人因而同意上訴人於同年月16日離職，兩造已合意終止勞動契約。縱認兩造未合意終止，亦因被上訴人嗣後以前開理由，委託陳進發以口頭方式表示不經預告終止兩造間之勞動契約，堪認兩造間之勞動契約亦已於101年4月16日由被上訴人不經預告而終止，上訴人之請求，自無理由等語。經查：
㈠、證人陳進發即上訴人任職於被上訴人公司之直屬長官在原審證稱：「（被告複訴訟代理人問：在被告公司擔任何職務？）工務部處長。」、「（原告訴訟代理人問：是否原告請假或是處理廢鐵的事情，原告只要向你報備即可？）請假部分是經過我同意即可。但是處理廢鐵要回報公司。」、「（被告複訴訟代理人問：本件原告主張其在101年4月販賣工地現場鋼筋，有經過你的同意，是否如此？）我事先並不知情。後來是是老闆有電話告知我，我才知情。」、「（被告複訴訟代理人問：公司如何知道此事？）我不瞭解。」、「（被告複訴訟代理人問：公司有無指示你處理此事？）我有要求原告提出磅單及重量，並將款項繳交給公司。」、「（被告複訴訟代理人問：公司有無要你向原告做一些處理？）過了幾天老闆有交代我向原告說，要終止僱傭關係。」、「（被告複訴訟代理人問：被告公司開非自願離職證明書給原告過程是否清楚？如清楚請說明？）清楚。原告先打電話跟我聯繫，因為他要申請失業給付，然後我就跟老闆請示，經老闆同意，請管理部開非自願離職證明書。」、「（被告複訴訟代理人問：開非自願離職證明書，是原告要求你們這樣做的嗎？）是的。」、「（被告複訴訟代理人問：當初是你們主動要求原告離職？）是的。」、「（被告複訴訟代理人問：原告是否有答應要主動離職？）我跟原告告知他應於何時離職，原告同意那個時間。」、「（被告複訴訟代理人問：非自願離職證明是何時開立的？）那是過了幾天，事後再開的。」、「（法官問：你剛才證述，因原告販賣鋼筋乙事公司要其離職，離職事由是否針對販賣鋼筋乙事？）是的。」等語（見原審卷第92、93頁），在本院證稱略以：上訴人跟我說這筆款項是賣廢鐵的錢，上訴人賣廢鐵之前沒有事先講，但我後來有接到老闆的通知說有這件事情，我才知道，工地賣廢鐵要先跟公司報備，然後再把費用交還公司，．．（問：上訴人在出售系爭廢鐵之前是否有先徵詢你同意？）101年4月7日當天我事先並不知情等語，．．老闆是週日打電話給我，告訴我有人指證上訴人杜晉吉即杜水吉賣廢鐵，我週日打電話給上訴人，請他隔天即週一把款項交出等語（見本院卷第77、79頁）。依證人陳進發前述證詞內容所示，出賣鋼筋廢鐵需先經被上訴人公司之同意，非證人陳進發所得同意，陳進發在上訴人出售本件鋼筋前並不知情，被上訴人公司知悉此事後，即指示證人陳進發要求上訴人提出磅單及重量，並將款項繳交給公司，隔幾天後，被上訴人即交待陳進發公司因上開事故欲對上訴人表示終止勞動契約關係，同時指定時間請上訴人自行提出離職要求，上訴人則選擇被上訴人所指定之時間自願離職，至於被上訴人事後同意開立非自願離職證明書予上訴人，乃係因上訴人之要求而開立，足認兩造確實係因上訴人未經同意擅自出賣工地現場鋼筋得款，經被上訴人公司要求繳回出售得款金額，數日後兩造即達成由上訴人自請離職之協議，是被上訴人抗辯兩造間之勞動契約業經兩造於101年4月16日合意終止，自屬可採，上訴人主張被上訴人於101年4月14日遭被上訴人無預警命終止等語，應非可採。
㈡、上訴人請求新舊制之資遣費、預告期間工資部分：按依勞動基準法第11條至18條之規定，勞動契約合法終止之情形，可分為：⒈單方片面終止：又可區分為由雇主一方終止契約及由勞工終止契約之情形：⑴由雇主終止契約之情形：①依勞動基準法第11條之規定，須經預告且須發給資遣費；②依同法第12條之規定，不須預告且不須發給資遣費；③依同法第13條但書之規定：須經預告且須發給資遣費。⑵由勞工終止契約之情形：①依同法第14條規定，勞工不須經預告且可請求資遣費；②依同法15條規定，勞工須經預告，但不得請求資遣費。⒉合意終止：可分為勞工自請辭職經雇主同意，或勞工同意雇主所提出終止勞動契約之要求，而在合意終止之情形，除雙方協議給付資遣費，否則勞工並無資遣費之請求權。經查，兩造間之勞動契約既經雙方合意終止，已如前述，自不因被上訴人事後為配合上訴人聲請失業給付，應上訴人之要求而開立非自願離職證明書，即認兩造間之契約係由單方所終止，是上訴人請求被上訴人給付資遣費171,448元及預告工資50,500元，自非有據，不應准許。
㈢、上訴人請求平日超時工作之薪資1,453,760元、國定假日未休薪資補償金447,678元、及六、日加班超時工作之薪資共715,680元、應休未休之特別休假日93日之工資313,038元、短少提撥至上訴人個人勞工退休金帳戶之98,172元（其中24,543元業經原審判決應提撥確定，其餘73,629元部分經上訴人在本院擴張聲明請求再提撥）、額外從上訴人薪資多扣3%作為勞工退休準備金之73,629元部分：
⒈上訴人請求平日超時工作之薪資1,453,760元、國定假日未
休薪資補償金447,678元、及六、日加班超時工作之薪資共715,680元、應休未休之特別休假日93日之工資313,038元部分：
⑴經查，被上訴人抗辯上訴人正常工作時間為每日早上8時至
12時，下午1時30分起至5時30分一節，業經證人陳進發、王再元在原審證稱在卷、證人 趙苑利 在本院證稱屬實（見原審卷第91、93頁反面、本院卷第76頁反面），本院審酌中午時間為一般休息用餐時間，上訴人於中午12時起至1時30分提供員工用餐休息，核與一般常情相符，上訴人主張上開用餐休息時間，需留留守工地用餐，隨時待命等語，既為被上訴人否認，上訴人對此有利於己之事實，復未能具體舉證以實其說，此部分之主張自難採信。是上訴人主張中午12時時起至下午1時30分之時間仍為上班時間，自無可採。
⑵按勞工在正常工作時間以外工作之必要，須雇主經工會或勞
工同意，並報當地主管機關核備後，方得於勞動基準法第第30條所規定之工作時間延長之，如未經雇主及勞工雙方同意，由勞工片面延長工時，則非合此規定之加班要件，勞工自不得以此依同法第24條之規定向雇主請求加給工資。經查，證人即被上訴人公司包商之駐廠人員王再元在原審證稱：「（被告複代理人問：原告在工地上班時間是否清楚？）他在工地上班情形都正常，是從早上八點至下午五點半」等語（見原審卷第93頁反面）、證人陳進發在原審證稱：「（原告在工地上班時間為何：早上八點到中午十二點，下午一點半到五點半」等語（見原審卷第93頁反面），難認上訴人主張其在平日有超時工作之事實為真。退步言，縱認依被上訴人在原審提出之100年1月1日起至101年4月16日簽到簿（見原審卷第181-209頁）所示（逾此期間則因工地現場在完工後全部搬離已逾保存期限而無法提出以供參考，見原審卷第179頁），上訴人上班期間大多集中在上午07:50至08:00間完成簽到，下班期間則大部分為18:00，偶有於18:10分、18:
15、18:20分簽退，亦有於17:30、17:38、17:52、17:40、
17:50、18:30簽退之情形（見原審卷第183、209頁反面、197頁正反面、207頁正反面、199頁正反面、206、208頁），得認上訴人主張其每日工作時間大部分為自上午8起至下午6時止等語不虛，然依此計算，於扣除前述每日中午自12:00起至1:30之休息時間後，上訴人每日超時工作之時間亦僅為30分鐘（即10小時-1.5小時-8小時=0.5小時），上訴人主張其每日超時工作2小時，自無可採。
⑶再按勞動基準法第21條第1項規定：工資由勞雇雙方議定之
，但不得低於基本工資。故勞雇雙方約定採較高薪資含假日工資方式，勞工每月薪資所得又未低於基本工資加計延時工資及例、休假日之工資及特別休假薪資總額時，即未違反勞動基準法之規定，於當事人契約自由之原則下，其約定自非法之不許，是雇主應給付之延時工資、例假日、國定休假日及特別休假薪資之工資，仍得與勞工約定以提高各工作日之薪資，即以較高之薪資包含假日工資，以達假日工資給付之目的，並無違法可言，勞工若已同意雇主給付薪資之方式，即應受拘束，事後不得反悔，再請求雇主補發上開工資。惟上開工資包括於薪資之內，雇主不再支付上開工資，仍須勞雇雙方有所約定，雇主取得勞工之同意始可，不得僅以勞工每月薪資所得高於基本工資加計延時工資及例、休假日之工資總額，即認為雇主薪資給付之方式符合勞動基準法之規定，否則勞動基準法第36、37、39條之規定將成為具文。經查，上訴人主張其受僱於被上訴人擔任工地主任，實際上係採用責任制等語，被上訴人對此亦不爭執，僅辯稱：上訴人所擔任之工地主任工作職責，在於監管被上訴人置放工地之建築材料、管控工地現場人員出入、進場人員是否遵守工地安全規定、施工情形及進度等，因此工地現場若未有影響工安、工程意外情事出現，上訴人究竟於工作日何時到班、何時下班，並非被上訴人在意或嚴加控管細節，以實際而論，上訴人之工作權責性質類似於責任制等語，參以證人陳進發在原審證稱:「（法官問：原告擔任被告公司工地主任需要加班嗎？）工地是簽到上班，簽退下班，上班時間是自我管理」等語（見原審卷第93頁反面），核與上訴人主張被上訴人對其施行責任制等語相符，堪信其證詞內容為真。本院審酌上訴人自92年受僱於被上訴人起，至上訴人終止勞動契約後，始提起本件訴訟針對加班費、例假日、國定假日薪資等提出請求，在終止勞動契約前，均未就上開費用提出要求，及上訴人主張被上訴人除農曆過年外，於每月僅提供4日之休假，亦核與被上訴人提出之前開100年1月至101年4月份之簽到簿記載情形相符等情以觀，足認上訴人在職期間，對於被上訴人提供之休假方式及薪資給付方式並非不知情，且任職期間均未對此提出異議，顯見其之前已同意被上訴人上開給付薪資之方式，揆諸前開說明，上訴人自應受該約定之拘束，再以100年為例，上訴人每月薪資為50,500元，其每年全年薪資應為606,000元（即50500×12=606000），當年度之基本工資為17,880元（參照行政院勞工委員會99年9月29日勞動2字第0000000000號函文），依照勞動基準法第38條之規定，再依上訴人之年資觀之，上訴人應有14日之特別休假，並參酌上訴人主張其尚有15日之國定假日未休，及其當年工作日數為325日（365-12×4-5=325），以前述之每日延長之30分鐘計算，其全年加班時數應為162.5小時，上訴人若依照勞動基準法基本薪資計算之薪資總額為營為262,017元（即17880X12+17880/30×〔14+15〕×2+162.5×98×〔1+1/3〕=270361，元以下4捨5入），是被上訴人給付上訴人之薪資金額並未少於上開全年薪資所得，是上訴人事後再提起本件訴訟，請求被上訴人給付加班費薪資、例假日、國定假日薪資及特別休假日之薪資，自屬無據，不應准許。
⒉上訴人在本院擴張請求被上訴人再補提撥73,629元至上訴人
個人勞工退休金帳戶部分（上訴人在原審請求被上訴人提撥24,543元，業經原審判決應提撥確定，不再論述，僅就上訴人在本院擴張請求被上訴人再提撥73,629元至上訴人個人勞工退休專戶部分予以審酌）：上訴人主張其任職在被上訴人公司時之實際薪資為50,500元，惟被上訴人卻以30,300元提列勞工退休金，總計短少提列98,172元（計算式：〔00000-00000〕×6%×81=98172），除原審判決應提撥之24,543元外，被上訴人應再提撥73,629元。經查：
⑴上訴人主張其每月薪資為50,500元部分：上訴人主張其每月
薪資應為50,500元一節，為被上訴人在原審否認，並抗辯上訴人每月薪資僅為30,300元，上訴人銀行帳戶匯入金額超出30,300元部分，係總瑩公司或總誼公司應支付予上訴人之工資，委託被上訴人代發等語，並以蓋有上訴人個人私章之總瑩公司100年度「薪資、伙食津貼、加班費印領清冊」、總誼公司100年度及101年度「薪資、伙食津貼、加班費印領清冊」等件為據（見原審卷第83-85頁）。經查，總瑩公司、總誼公司、總圓公司、總元建設公司均為關係企業，營業地點都相同（見原審卷第222頁反面），總瑩公司、總誼公司與被上訴人公司為合署辦公，位於同棟辦公大樓，共同聘用財務人員，每月發放薪資辦理轉帳作業時，因發放對象眾多，若被上訴人與總瑩公司、總誼公司各自轉帳，將造成財務人員作業繁瑣，基於簡省作業程序起見，故有關上訴人按月向被上訴人公司應具領之薪資，以及應向總瑩公司或總誼公司領取之工資，統由被上訴人銀行帳號內一筆轉出，事後被上訴人再按年度與總瑩公司與總誼公司結算等語（見原審卷第75、76頁），足認上開印領清冊乃被上訴人私下作業之結果，自不得據為上訴人與總瑩公司或總誼公司另外成立一獨立之勞動契約之證據。況上訴人係受僱被上訴人公司，已如前述，縱有從事關於總瑩公司、總誼公司等公司之工作，亦應係受上訴人指派之結果，本件勞動契約僅存在上訴人與被上訴人公司之間。末查，上訴人提出之各月薪資單資料雖非逐月之薪資資料，然觀諸上訴人所提出之100年6月、100年12月部分之薪資總額均記載為50,500元（含本薪30,300元、預支津貼17,700元、勞安津貼2,500元，見原審卷第103頁），其中100年12月部分之薪資資料，核與臺中市政府勞工局102年2月21日中市勞動字第0000000000號函所附之薪資資料相同（見原審卷第143-156頁），益見上訴人每月所應領之薪資應為50,500元無誤，被上訴人在原審抗辯超出30,300元部分乃總瑩公司或總誼公司應支付予上訴人之工資，僅委託被上訴人代發等語，應非事實，自無可採，況被上訴人在本院就上訴人之每月薪資為50,500元一節，亦不爭執（見本院卷第94頁反面），堪認上訴人主張其每月薪資為50,500元一節為真。
⑵再按勞工退休金條例係於93年6月30日經總統令制訂公布，
並於公布後一年實施，是其正式實施時間應為94年7月1日，上訴人每月實際薪資為50,500元，已如前述。依每月應提繳工資分級表所示，上訴人月提繳工資應為第7組第38級50,600元，被上訴人僅以30,300元計算上訴人之薪資，月提繳工資為第5組第27級之30,300元，是上訴人所短少提列之金額應為98,172元（00000-00000）×6%×81=98172），扣除原審判決應提撥之24,543元，尚短少提撥73,629元一節，為被上訴人在本院所不爭執（見本院卷第98頁反面），堪信為真，是上訴人在本院擴張請求被上訴人再提撥73,629元至上訴人個人勞工退休專戶，為有理由，應予准許。
⒊上訴人請求被上訴人給付短少之薪資73,629元部分：上訴人
主張被上訴人自94年8月起至101年4月止，每月違法從上訴人之薪資扣取3％提撥至上訴人之退休金專戶，合計81個月金額共73,629元（計算式：30300元×3％×81月＝73629月）等情，固為被上訴人在本院所不爭執（見本院卷第99頁），然被上訴人抗辯以此部分為薪資債權請求權，依民法第126條規定應適用5年短期時效，兩造於101年5月14日前往臺中市政府勞工局進行勞資爭議協調，往前推算5年部分已不得請求，上訴人僅得請求自96年5月14日起至101年4月16日止期間之薪資53,631元，逾53,631元部分業已逾5年時效而消滅，被上訴人得執以抗辯拒絕給付等語，是此部分爭點為上訴人之請求權是否已罹於時效而消滅。按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。」，民法第197條定有明文。經查，被上訴人未依規定自行提撥上訴人每月薪資6%至上訴人個人勞工退休專戶，違法每月由上訴人薪資扣3%提撥至上訴人個人勞工退休專戶，為兩造所不爭執，致上訴人受有短少領取薪資之損害，上訴人主張被上訴人係侵權行為等語，自屬可採，是本件請求權時效自應依侵權行為之規定，被上訴人抗辯本件應依薪資債權請求權之5年時效，自無理由。再查，上訴人係於向被上訴人求償要計算求償金額，由其妻即證人 陳品岑 就手上現有單據計算，才發現每月被多扣909元，時間點大概是提出本件訴訟後，約101年9月或10月間等情，業經證人陳品岑在本院證稱在卷（見本院卷第109頁反面），再證人陳品岑與上訴人雖為夫妻，然本院審酌上訴人每月領取之薪資係被上訴人以匯款入帳戶之方式發放再發給薪資單等情，有上訴人存摺、薪資單影本在原審卷為佐（見原審卷第31、32、33、103頁），一般人在薪資按時入帳後，只要總金額大致無誤，對於薪資單之內容自不會詳細予以核對，是難認上訴人係於每月領取薪資時隨即知悉其遭多扣3%薪資，況參以上訴人於101年6月25日提起本件訴訟時，亦未就此部分金額請求，有起訴狀在原審卷為證（見原審卷第2、6頁），益證證人陳品岑證稱係於101年9月或10月間因計算求償金額始發現每月遭多扣3%等語為真，其證詞自堪採信。再本件上訴人係於101年9月或10月間知悉被上訴人多扣3％薪資之事實，並於101年9月13日向原審提出「民事補充狀」就此部分金額擴張請求（見原審卷第28、29頁），並未逾前述侵權行為請求權之2年時效期間，被上訴人抗辯本件逾53,631元部分之請求權已罹於時效而消滅等語，自無可採，上訴人請求被上訴人給付73,629元，核屬有據，應予准許。
五、綜上所述，上訴人依侵權行為之規定，請求被上訴人給付違法扣取之3%薪資合計73,629元，及自101年9月13日民事補充狀繕本送達翌日即101年9月14日起至清償日止按年息百分之5計算之利息（上訴人請求自起訴狀繕本送達翌日起算此部分利息，惟此部分請求係上訴人於101年9月13日以民事補充狀擴張請求，利息部分應自上開民事補充狀繕本送達翌日起算），為有理由。逾上開部分之請求，則屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，自有未當，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。上訴人另依勞動契約之關係，在本院擴張請求被上訴人應再提撥73,629元至上訴人個人之勞工退休金帳戶，為有理由，應予准許。
六、本判決所命給付，未逾150萬元，經本院判決後即告確定，上訴人此部分假執行之聲請，核無必要，不應准許，併予敍明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認不影響本件判決之結果，爰不予逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，擴張之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如
主文。中華民國103年4月16日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官盧江陽法官陳賢慧以上正本係照原本作成。
上訴人杜晉吉得上訴。
被上訴人龍億營造有限公司不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官郭蕙瑜中華民國103年4月21日