臺灣桃園地方法院98年度訴字第872號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴字第872號刑事判決

裁判日期：民國98年11月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決98年度訴字第872號
98年度訴字第1200號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人彭詩雯上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第26109號）、追加起訴（98年度蒞追字弟13號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑（含沒收等從刑）。應執行有期徒刑拾壹年。扣案如附表二編號一號所示之第三級毒品 愷他 命及其附著包裝物、如附表二編號二號所示之物，均沒收之。未扣案如附表二編號三號所示之物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於轉售愷他命以牟利之犯意，分別為下列各次販入毒品之行為：㈠、於97年2月3日晚上9時
34分許，乙○○以其所持用之門號0000000000號行動電話與甲○○（經臺灣臺北地方法院97年訴字第2234號判決判處有期徒刑15年，嗣上訴經臺灣高等法院98年度上訴字第1323號、最高法院98年台上字4648號判決駁回確定）所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，俟於同日晚上9時34分後之某時許，在臺北市松山火車站，以每公克新臺幣（下同）350元之代價，向甲○○販入愷他命50公克。㈡、於97年3月26日晚上11時14分開始迄至27日凌晨44分止時，乙○○以其所持用之上開行動電話與甲○○所持用之上開行動電話陸續聯絡，俟於翌日（即27日）凌晨某時許，在桃園縣桃園市○○路上之相會旅館7樓某處，以每公克250元之代價，向甲○○販入愷他命100公克。㈢、於97年7月4日下午2時51分迄至下午5時34分止，乙○○以其所持用之上開行動電話與甲○○所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，俟於同日下午5時34分後之某時許，在桃園市○○路某處，以每公克270元之代價，向甲○○販入愷他命50公克。㈣、於97年7月18日晚上6時33分許迄至晚上8時20分許，乙○○以其所持用之門號0000000000號行動電話與甲○○所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，俟於同日晚上8時20分後之某時，在桃園市○○路某處，以每公克270元之代價，向甲○○販入愷他命50公克，上揭購入之愷他命，乙○○均擬伺機出售予不特定人牟利。
二、嗣於97年8月1日上午10時10分許，為警持臺灣臺北地方法院核發之搜索票至乙○○位在桃園縣桃園市○○街○○○巷○○弄1之1號搜索，查獲乙○○上開販入尚未賣出之如附表二編號一號所示之愷他命30包（（驗前總毛重33.19公克【包裝塑膠袋總重約5.71公克】，經鑑定機關取樣0.10公克鑑析用罄，抽測純度質約為98％，驗前總純質淨重26.93公克）及附表二編號二號所示之分裝夾鍊袋155只，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局少年警察隊移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、審理範圍按於第一審辯論終結前，得就於本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。追加起訴，得於審判期日以言詞為之。刑事訴訟法第265條定有明文。次按刑事訴訟法第265條第1項所謂「相牽連之案件」，係指同法第7條所列之相牽連之案件，且必為可以獨立之新訴，並非指有方法結果之牽連關係而言（最高法院83年台抗字第270號判例意旨參照）。而一人犯數罪即為前開所稱之相牽連案件。公訴意旨原僅就被告乙○○於97年年初至年中某2次不詳日時，分別在臺北市松山火車站及桃園縣桃園火車站，以每公克350元之代價，向甲○○販入愷他命共250公克提起公訴，嗣公訴檢察官於本院第一審辯論終結前，除就被告於97年年初至年中向甲○○販入愷他命2次之時間、地點、價格、數量更正為㈠、97年2月3日晚上9時34分後同日晚上某時，在臺北市松山火車站前，以每公克350元之價格，購入50公克；㈡、同年3月27日凌晨某時，在桃園縣桃園市○○路上之相會旅館7樓某處，以每公克250元之價格，購入100公克，此有98年度蒞字第15214號補充理由書在卷可查（見本院訴字卷第71頁）外，另於98年10月28日本院審理時當庭言詞追加：被告於同年7月4日以0000000000與甲○○所持用之0000000000聯繫而於同日下午5時34分許，在桃園市○○路某處，以每公克270元之價格向甲○○購入50公克的愷他命，並伺機販售，另被告於同年7月18日以0000000000與甲○○所持用之0000000000聯繫，於桃園市○○路某處，以每公克270元之價格購入50公克之愷他命，而伺機販售之犯罪事實（見本院訴字卷第67及其反面頁），嗣另提出追加起訴書，本院依刑事訴訟法第95條之規定，當庭告知被告上開追加部分之事實，茲因公訴檢察官追加起訴部分與起訴部分為同一被告犯數罪之相牽連案件，追加起訴合法，本院自得就公訴檢察官追加起訴部分，併予審理。
二、證據能力部分
㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。查本判決所引用證人甲○○於偵查中之具結證述及對門號0000000000號、0000000000號行動電話所實施通訊監察譯文，檢察官、被告及其辯護人於本院審判期日均未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院審酌該傳聞證據作成之情況，亦無違法或不當情事，因而認為適當，故該等傳聞證據具備證據能力。
㈡、毒品之鑑定書：按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。查本案卷附之內政部警政署刑事警察局97年8月29日刑鑑字第0970117445號鑑定書為依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第16246號卷二第92頁），是上開書面報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第
208條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，自得作為本案之證據。
㈢、扣案之毒品等物：為警所扣得內含第三級毒品愷他命之塑膠袋30包、分裝夾鍊袋155只等物，與本案事實均有自然之關聯，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認上開扣案物，均得作為證據。
㈣、另本案認定事實所引用之卷內所有文書證據，檢察官及被告並未主張排除前開書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得或內容有經偽造、變造之情事，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本案認定事實所引用之卷內所有文書證據，亦均認為有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承持用門號0000000000、0000000000號行動電話與證人甲○○所持用門號0000000000、0000000000號行動電話聯繫，購買愷他命，嗣於上揭時、地為警查獲等情，然矢口否認有販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：我沒有販賣，我是買來自己吸食，一次買多一點比較便宜云云。
二、經查：
㈠、被告向證人甲○○購入愷他命，經員警於97年8月1日10時10分許至被告位在桃園縣桃園市○○街○○○巷○○弄○○○號住處搜索時，查獲被告持有之疑似毒品愷他命30包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命成分（驗前總毛重33.19公克，驗後總毛重33.09公克），此有內政部警政署刑事警察局97年8月29日刑鑑字第0970117445號鑑定書1份存卷可參（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第16246號卷二第92頁）。
㈡、被告於97年2月3日、3月26日、3月27日、7月4日、7月18日以其使用之門號0000000000、0000000000號行動電話與證人甲○○使用之門號0000000000、0000000000號行動電話聯絡，內容談及數量、價格、交易地點等相關事宜乙情，有下列通訊監察譯文可證：
1、97年2月3日晚上9時34分11秒，其通話內容：「......A（證人甲○○，下稱高）：你褲子拿多少？B（被告）：我跟你講過就是4阿，我們之前不是有「技接」（台語）過一次。A（高）：你等我過年後啦，我給你35，過年後你接100，我給你35。B（被告）：100？我都20、30、50這樣接的就4耶。A（高）：可以啦，50的話35。B（被告）：好阿，年後大概什麼時候？A（高）：嗯，我會再跟你電話聯絡。B（被告）：好，那你那個後天的話，是上午還是下午？A（高）：來之前我會先撥電話給你。」等語（見臺北市政府警察局少年警察隊0000000000之譯文卷第5頁）。
2、97年3月26日晚上11時14分42秒，其通話內容：「A（高）我現在下去你要不要。B（被告）好啊。A（高）：OK。B（被告）好喔。A（高）：哪時候差啊。B（被告）：來再講。」等語、97年3月26日晚上11時18分8秒，其通話內容：「B（被告）：你多久到？A（高）：這問題你不要問，反正我會到，不會很晚。B（被告）：好。」等語、97年3月26日晚上11時42分，其通話內容：「B（被告）：老闆你等一下來幫我用一半一半。A（高）：哭夭，人家幫我用好了。B（被告）：過來再講。」等語、97年3月27日凌晨0時20分39秒，其通話內容：「A（高）：出來吃麥當勞。B（被告）：好。」等語、97年3月27日凌晨0時42分27秒，其通話內容：「B（被告）：到了啦。」、97年3月27日凌晨0時44分2秒，其通話內容：「B（被告）：你在哪邊。A（高）：電梯上來。B（被告）：我想一下。A（高）：上次那一間，我們3個人。B（被告）：幾樓？A（高）：7樓。」等語（見臺北市政府警察局少年警察隊0000000000之譯文卷第43頁）。
3、97年7月4日下午2時51分19秒，其通話內容：「......B（被告）：你上說27現在說28，你這樣做生意不行，你上次不是進口......。A（高）：我什麼時候說27？B（被告）：你上一次推我說進口的，說27！喂，OK喔？上次說2，現在說28，我覺得做生意是有錢大家賺，阿你這樣變來變......。A（高）：我上次報錯了，可不可以？你這樣子TO我，我很不爽！B（被告）：我說真的，我出的快，我跟你拿，你賺錢也比較快，講實在話，我也是很挺你，你說要現金，我也是二話不說，可是有時候你講話你的差異性......。A（高）：
這麼多的我哪記得27還是28.....。B（被告）：28嗎？還是27。A（高）：你想27就27！B（被告）：你要送過來嗎？A（高）：你來吧！B（被告）：27啦50你來吧！先拿50看好不好。A（高）：我去50想一下，......不行啦！100我才去！B（被告）：100喔！A（高）：50我去沒什麼利！B（被告）：100的話，我可能先給你20張喔！我剩下的我不會差你太久！我坦白跟你講，1個禮拜！A（高：我不想給人家用差的，我給人人家差怕了！B（被告）：那50現金啦，可以就來，不行就算了！.....。」等語、97年7月4日下午5時26分25秒，其通話內容：「B（被告）：你在哪裡。A（高）：
你在哪，你到了嗎？B（被告）：你到了嗎，我快要到了，我在路上。A（高）：我早到了。B（被告）：我們等一下要去哪裡。A（高）：來再說嘛。B（被告）：好。」等語、97年4月4日下午5時34分27秒，其通話內容：「B（被告）：我到了，你在哪裡。A（高）：NET。B（被告）：什麼NET？A（高）：隔壁而已。B（被告）：我找一下。」等語（見臺北市政府警察局少年警察隊0000000000號之譯文卷第117至119頁）。
4、97年7月18日晚上6時33分45秒，其通話內容：「（......A（高）：你要我下去嗎。B（被告）：你價位，東西勒。A（
高）：一樣。B（被告）：菜好嗎。A（高）：一樣。B（被告）：你發多少？A（高）：一樣。B（被告）：多少？A（高）：就跟你說那個價。B（被告）：之前是多少？A（高）：27。B（被告）：哪裡那麼多。A（高）：你又要跟我抱怨了，上次你講好了。B（被告）：不是耶，你這個上次有到27嗎？A（高）：不然勒，我們第一次下去的時候，你抱50，然後拿28走，你忘了？B（被告）：我想一下。A（高）：
你說過2天再下去，在拿50給你，你說27給你，我說好。B（被告）：對啊，那時候就卡到那事情，我現在直接給你拉100，你可以算我多少？A（高）：100喔。B（被告）：嗯。
A（高）：一樣27啊，這一批真的沒有辦法便宜，台組的才有辦法壓低給你。B（被告）：這一批也還好，26沒辦法嗎，100。A（高）：26沒辦法。B（被告）：看你個人啦，還是有空間吧，之前我也有坦白跟你講，雙方要聯絡，可是聯絡不上，可能是你在睡覺，然後我有跟你講原因就是有辣到。A（高）：不行啦，26我沒有利潤......。」等語、97年
7月18日晚上6時38分53秒，其通話內容：「B（被告）：鬥陣的，那就先50就好了。A（高）：哼。B（被告）：我跟你講過那原因了。A（高）：50，我真的好懶得下去.......。
B（被告）：你覺得你可以你再打給我。」等語、97年7月18日下午7時50分34秒，其通話內容：「......A（高）：
快到了。B（被告）：你大概什麼時候會到。A（高）：大概8點整，你差不多8點時候出門。B（被告）：OK。」等語、97年7月18日晚上8時14分，其通話內容：「B（被告）：我要到了，你在哪邊。A（高）： 屈臣氏 。」等語、97年7月18日晚上8時20分4秒，其通話內容：「B（被告）：你在哪裡？A（高）：屈臣氏。B（被告）：屈臣氏門口喔。A（被告）：對啊。B（被告）：我看到你了。」等語（（見臺北市政府警察局少年警察隊0000000000號之譯文卷第141至143頁）。
5、上開被告與證人甲○○間之通訊監察譯文，並經證人甲○○於本院審理時證稱綦詳（見本院訴字卷第56反面至59頁），足認被告確有於上揭時、地向證人甲○○分別以每公克350、250、270、270元之價格，購入50公克、100公克、50公克、50公克，共計250公克之第三級毒品愷他命，應堪屬實。
㈢、被告雖以前詞置辯。然參照下列客觀事實及證據，足以認定被告主觀上有轉售牟利，從中賺取差價之意圖：
1、觀諸被告於97年4月27日凌晨4時11分53秒，以其使用之門號0000000000號行動電話撥打給證人甲○○所使用之門號0000000000號行動電話，其通話內容為：「B（被告）：小頭哥，你不是說......。A（高）：他一直沒有給我回應，所以我不也不敢給你回應啊，我只有下局，下局你又不幫我捧場。B（被告）：捧場什麼，我現在欠上面，下面還有，你也要等我處理完，在跟你交關。......A（高）我也想要上半場。B（被告）：因為我跟你講過我的人很好相處......你也要等我這邊處理完，我當然有是錢大家一起賺，你懂嗎？我現在是比較缺，你了解我的難處。......」等語、97年6月11日晚上11時58分36秒，其通話內容為：「......B（被告）：比較差的也是沒有用啊，成本低沒有錯，也許我
跟你拉啦，可是槍聲滿天飛我就倒了啊。A（高）：對啊......。」、97年7月4日下午2時51分19秒，其通話內容為：「B（被告）：你上說27現在說28，你這樣做生意不行，你上次不是進口......。A（高）：我什麼時候說27？B（被告）：你上一次推我說進口的，說27！喂，OK喔？上次說2，現在說28，我覺得做生意是有錢大家賺，阿你這樣變來變.....。」等語；被告於97年4月14日下午2時52分57秒，以其使用之門號0000000000號行動電話撥打給證人甲○○所使用之門號0000000000號行動電話，其通話內容：「......B（被告）：褲褲你上次那個我還有。A（高）：真的假的。B（被告）：那個出出去，槍聲滿天飛，我沒有騙你。A（高）：我操，你出去那麼久。B（被告）：你又不是不知道，這種東西有槍聲，人家一直問，換了沒、換了沒，沒換就沒有用，我看這兩天有處理掉，再打給你，你那個有再打給我。......」等語（見臺北市政府警察局少年警察隊0000000000譯文卷第40、118頁、0000000000譯文卷第61頁），由被告所述之有錢大家賺、成本低沒有錯，也許我跟你拉啦，可是槍聲滿天飛我就倒了、這種東西有槍聲，人家一直問，換了沒、換了沒等語，望文生義，可知被告本人即有在轉賣並賺取差價利益，蓋倘被告係單純購買毒品之人，豈會與被告談及成本、有錢大家賺、出掉後遭人打槍等事宜。復酌以證人甲○○於偵查時證稱：「（問：你們的監聽譯文中，被告有向你表示『我當然也是有錢大家一起賺你懂嗎』、『成本低沒有錯，也許我跟你扯啦，可是槍聲滿天飛我就倒了啊』，何意？）第一句他的意思是說因為我是賣給他的，我也要賣、他也要賣，所以如果我賣給他的價錢低一點，他賺得就會比較多。第二句的意思是說有一次他跟我拿K他命我賣給他的價錢雖然確實有比較低，但是大家都跟他打槍，也就是大家都抱怨品質不好，他就賣不出去了。（問：譯文中『我覺得做生意有錢大家賺，你這樣變來變去，我說真的，我出的快，我跟你拿，你賺錢也比較快』，何意？）他的意思是說我賣給他的K他命品質變來變去，他埋怨我的K他命品質不好，意思是說叫我品質不要變來變去，因為他跟我說他賣K他命賣的很快，所以如果他賣的多，我們也會賺得比較多。」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第26109號卷第6頁）、其於本院審理時證稱：「（問：被告與你對話『比較差的也是沒有用，成本低沒有錯，也許我跟你拉，可是槍聲滿天飛，我就倒了』，這段對話是什麼意思？）跟上次檢察官的時候的回答一樣，應該是在講愷他命的成分比較差，成本比較低是指比較便宜，我跟他拉是指我跟你買，槍生滿天飛的意思就是指他給愷他命的對象會跟他打槍，倒了的意思就是出不出去就完蛋了。（問：剛剛你有回答說你與被告這通通聯的意思就是跟上次回答檢察官的問題一樣，但之前你就檢察官相同問題你是回答『大家都是他打槍，也就是大家都抱怨品質不好，他就賣不出去』，是否是這個意思？）差不多是這個意思，出不出去跟賣不出去差不多意思。（問：被告問你『上次說27，現在說28，我覺得做生意是有錢大家賺，但你這樣變來變（去）』，這是指什麼意思？）他可能是說一下子270，一下子280，大家都是做生意的，有錢大家賺，我這樣變來變去，就是指這樣。（問：被告問你『我出的快，我跟你拿，你賺錢比較快，講實在話，我也是很挺你，你說要現金，我也是二話不說』，這是什麼意思？）就是指這個意思，他出的快，可能是指他賣得快，但是他實際上有沒有賣，我沒有看到我不知道，他跟我拿我有賺得比較快，我跟他說我要現金，他也給我現金，就是這個意思。（問：被告問你說『那個出出去，槍聲滿天飛，我沒有騙你』。這是什麼意思？）我不知道。（問：那個出出去你不知道意思？）可能是指愷他命吧。（問：愷他命出出去怎麼樣？）愷他命出出去被人家打槍。（問：請具體說明出出去被人家打槍？）可能是指賣出去人家不要，被人家退貨。（被告問你說『你又不是不知道，這種東西有槍聲，人家一直問，換了沒、換了沒，沒換就沒有用』，這是什麼意思？）愷他命被人家說不好，然後人家一直問換了沒有，沒有換就沒有用，應該是指如果沒有換人家就不要。」等語（見本院訴字卷第52至53反面頁），核與上開通訊譯文所呈現之內容相符，被告與證人甲○○上開通話內容，乃係渠等於不知情狀況下為通訊監察，衡情應非子虛。
2、參以愷他命為臨床醫藥之鎮痛、麻醉劑，依據DrugInformat
ionHandbook記述，成人肌肉注射劑量為3-8毫克/公斤，靜脈注射劑量為1-4.5毫克/公斤，一般誘導則為1-2毫克/公斤。非法使用不同於合法使用之劑量及方式，依據Erowid網站資料，一般濫用者吸入劑量為15-200毫克，肌肉注射25-125毫克，口服則為75-300毫克，長期使用會產生耐藥性及心理依賴性，造成劑量增加及強迫性使用。依據DispositionofToxicDrugsandChemicalsinMan第五版記載，有3名成人靜脈注射或肌肉注射愷他命900-1,000毫克而致死之案例；香港LEE於2009年發表於香港醫學組織聯會資料，記載靜脈注射之致死劑量約77毫克/公斤，此有行政院衛生署管制藥品管理局98年7月1日管檢字第0980006473號函文在卷可證（本院訴字卷第74、75頁）。甚者，證人即販毒者甲○○於偵查時證稱：以個人來說1天要吸到10公克算是非常多，平常每次約吸食1公克，但是也不會每天都吸，大概是2、3天吸1次的頻率等語（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第26109號卷第7頁）。另參諸被告分別於97年2月3日、3月27日、7月4日、7月18日購入50公克、100公克、50公克、50公克之數量，購入愷他命之數量不少，然第一、二次、第
三、四次各購入之間隔卻甚短，實不可能僅係單純供被告自己施用顯明。
3、被告購入 上開愷 他命價值為13,500元至25,000元間，其亦自承係做拆裝的，有做才有錢，1個月工作天數不定，有做的話1天是1,500元等語（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第16246號卷二第13頁），並非經濟能力極佳之人，且稱：他（指甲○○）說愷他命要漲價，我沒有辦法吸收這個成本，所以我叫他價錢不要變來變去等語（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第26109號卷第22頁），衡情若非出貨者即證人甲○○欲提高售價，迫使被告須提高毒品賣價以從中賺取差價，其何須在乎成本得否吸收一事？是足堪認被告於上揭時、地購入愷他命係意圖轉讓牟利，從中轉取差價，至為灼然。辯護人雖為被告辯稱：被告如為貪圖最低價之優惠，及於爭執毒品品質實可託稱是他人（向被告買毒之人）意見、不傷彼此感情之利，而誆稱自己亦在販毒，非無可能等語（見本院訴字卷第73頁），然證人甲○○於本院審理時證稱：「（問：你剛才不是說與購買者購得後的用途沒有差別，而且你不會干涉，而是以購買的量及交情為價格決定的因素，至於購買者購得後要自用還是要賣沒有關連，怎麼會說要去幫助他算他便宜一點？）可能幫他吧。（問：到底是會還是不會，你到底有沒有碰過這種情況？）有碰過這種情況，我的回應是他要做什麼我不管，他要自己用還是要轉賣，那是他自己的事情。（問：你再確認一次，你的意思是否確實如此？）是的。」等語（見本院訴字卷第56及其反面頁），益徵證人甲○○對於被告購買愷他命之後究為轉賣或個人施用一情，漠不關心，自不可能因被告向其誆稱自己亦在販毒而使愷他命之價格所有偏低，是上揭所辯，尚非可採。至證人甲○○證述其未親眼見看被告販賣愷他命，且無其他補強證據，故無從認定被告於向證人甲○○購入愷他命後已然賣出暨轉售對象之事實，附此敘明。
㈢、綜上可稽，被告上開所辯，係臨訟卸責之詞，委不足採。本案事證明確，被告販入大量愷他命，意圖轉售牟利之事實，堪可認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分
㈠、按毒品危害防制條例其中部分條文（包含該條例第4條第3項）雖於98年5月20日修正公布，然依據該條例第36條規定，上開修正條文應自公布後6個月始施行（臺灣高等法院98年6月18日研討會決議可資參照），亦即上開修正條文尚未施行，即無新舊法比較適用之必要，先予敘明。
㈡、按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。次按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利而將毒品販入或販出，有一於此，不必二者兼備，其犯罪即為完成，故不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為之一部分。且販賣毒品者，主觀上須有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，最高法院67年台上字第2500號、68年台上字第606號、25年非字第123號判例、93年台上字第1651號判決意旨參照。
查，被告意圖轉售牟利而販入前開毒品，雖遍覽全卷尚無積極證據業已賣出，仍應論以販賣毒品既遂之罪責。核被告如事實欄一所為，均係毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其意圖轉售牟利，販入第三級毒品愷他命之後未賣出之前，基於販賣之意圖而持有第三級毒品之低度行為，均為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定其數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言；故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之（最高法院96年度台上字第4762號判決意旨參照）。又行為人販賣毒品，係基於營利之意圖，其多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之1個犯意決定；且觀之毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故有關販賣毒品之罪，難認係集合犯之罪，是依上開說明，被告所犯上開各次販入行為間，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。
㈢、爰審酌毒品具成癮性、濫用性，為我國法制所厲禁，毒品對於個人、社會，甚至國家之危害，歷經教育、傳播媒體宣導多年，被告適值青年，本可期待其因施用第二級毒品經本院裁定觀察勒戒後可戒治其沾染毒品之惡習，遠避毒害，卻於觀勒過程中認識販賣毒品之對象，因蔽於私利，陸續販入第三級毒品愷他命欲賣予他人，助長他人施用毒品惡習，並足以使購買施用者成癮，造成精神障礙與性格異常，甚至生命健康受損，戕害國人身體健康，並危及社會安全，且犯後飾詞否認犯行，不宜寬縱，兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、沒收部分
㈠、按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89、727、728及884號判決意旨參照）。查，員警所扣得如附表二編號一號所示之第三級毒品愷他命30包，乃97年8月1日所查獲，與事實欄一、㈣部分最為接近，應為該日購入後所剩，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。
㈡、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，該條項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，雖採義務沒收主義，但因無如同條例第18條第1項前段「不問屬於犯人與否均沒收」之規定，故供犯該項所列之罪所用之物，仍以屬於犯人所有者為限，始得宣告沒收。經查：
1、扣案如附表二編號一號所示包裝愷他命之塑膠袋30只，亦應為事實欄一、㈣部分該日購入後所剩，已如前述，均具有防止毒品裸露、散逸，便於攜帶之功能，且該塑膠袋30只已與毒品分別鑑秤其重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收情事，從而包裝愷他命之前述塑膠袋均係供本案犯罪所用之物，且係被告所有，已據被告供明（見本院訴字卷第68頁），應依同條例第19條第1項規定宣告沒收之。另因此部分之沒收物均已扣案，無全部或一部不能沒收之情形，無庸依同條項後段諭知如全部或一部不能沒收時追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院95年度台上字第3133號判決、95年度台上字第1001號判決意旨參照），併此敘明。
2、未扣案之如附表二編號三號所示之行動電話1具（含SIM卡2枚），被告於警詢、偵查及本院審理中均供承係其所有，且其向證人甲○○購買毒品聯繫之用（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第16246號卷卷一第50頁、上開偵卷卷二第102頁、臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第26109號卷第
7、23頁、本院訴字卷第68及其反面頁），而事實欄一、㈠、㈡、㈢部分，被告係以門號0000000000號行動電話作為聯繫方法；事實欄一、㈣部分，被告則以門號0000000000號行動電話作為聯繫方法，有上揭通訊監察譯文在卷可佐。又行動電話之服務需以SIM卡為使用介面，各該公司於出租行動電話門號予者消費使用時，即同時提供SIM卡給消費者作為門號使用之介面，於各該公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，各該公司即將SIM卡之所有權移轉於消費者，於退租或拆機時不需繳回（最高法院97年度台上字第1952號判決、97年度台上字第2230號判決意旨參照），故該SIM卡2枚均屬被告所有甚明。是依上開說明，如附表二編號二號所示之行動電話1具（含SIM卡2枚）均係被告所有，供本案犯罪所用之物，雖未據扣案，仍均應依同條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
㈢、扣得如附表二編號二號所示之分裝夾練袋155只，為被告所有，業據被告供陳在卷（見本院訴字卷第68頁），但無積極證據證明係於本案販入愷他命時所用，核情顯為備供將來販賣毒品時分裝所用，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官簡方毅到庭執行職務。
中華民國98年11月18日
刑事第十一庭審判長法官蔡榮澤
法官吳宗航法官汪曉君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官楊晴文中華民國98年11月18日附表一：
┌──┬───────┬───────────────┬───────────────┐│編號│犯行│主刑│從刑│├──┼───────┼───────────────┼───────────────┤│一│如事實欄一㈠所│乙○○販賣第三級毒品，處有期│未扣案之行動電話壹具（含門號０│││示│徒刑伍年肆月。│000000000號SIM卡壹枚│││││）均沒收之，如全部或一部不能沒│││││收時，追徵其價額。│├──┼───────┼───────────────┼───────────────┤│二│如事實欄一㈡所│乙○○販賣第三級毒品，處有期│未扣案之行動電話壹具（含門號０│││示│徒刑伍年伍月。│000000000號SIM卡壹枚│││││）均沒收之，如全部或一部不能沒│││││收時，追徵其價額。│├──┼───────┼───────────────┼───────────────┤│三│如事實欄一㈢所│乙○○販賣第三級毒品，處有期│未扣案之行動電話壹具（含門號０│││示│徒刑伍年肆月。│000000000號SIM卡壹枚│││││）均沒收之，如全部或一部不能沒│││││收時，追徵其價額。│├──┼───────┼───────────────┼───────────────┤│四│如事實欄一㈣所│乙○○販賣第三級毒品，處有期│扣案如附表二編號一號所示之第三│││示│徒刑伍年肆月。│級毒品愷他命及其附著包裝物、編│││││號二號所示之物，均沒收之。未扣│││││案之行動電話壹具（含門號０九三│││││0000000號SIM卡壹枚）均│││││沒收之，如全部或一部不能沒收時│││││，追徵其價額。│└──┴───────┴───────────────┴───────────────┘附表二：
┌──┬────────┬──┬─────────────────────┐│編號│扣案物及未扣案物│數量│備註││││││├──┼────────┼──┼────┬──────────┬─────┤│一│扣案之第三級毒品│30包│鑑定機關│重量│附著包裝物│││愷他命││毒品編號││││││├────┼──────────┼─────┤││││A2至A31│驗前總毛重33.19公克│包裝塑膠袋││││││，取0.10公克鑑定用罄│30只（包裝││││││，純度約為98.8％，驗│塑膠袋總重││││││前總純質淨重約26.93│約5.71公克││││││公克│）│├──┼────────┼──┼────┴──────────┴─────┤│二│扣案之分裝夾鍊袋│155│││││只││├──┼────────┼──┼─────────────────────┤│三│未扣案之行動電話│1具│內含門號0000000000、0000000000號SIM卡2枚│└──┴────────┴──┴─────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。