裁判字號：臺灣屏東地方法院98年訴字第1272號刑事判決
裁判日期：民國99年05月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣屏東地方法院刑事判決98年度訴字第1272號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告潘明道指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第1651號、98年度毒偵字第6152號），本院判決如下：
主文潘明道犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）沒收；又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸月；又犯偽證罪，累犯，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑叁年玖月，併科罰金新臺幣新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）沒收。
事實
一、潘明道前於民國87年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒，經評定有繼續施用之傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效良好，而於88年5月18日停止戒治付保護管束，至88年8月6日保護管束期滿，視為執行完畢，並經本院以87年度易字第463號判決免刑確定；其又於91年間，因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第1077號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因毒品危害防制條例修正，而無法繼續執行戒治，而經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於93年1月9日以92年度戒執緝二字第138號以法律修正為由報結不予執行，刑責部分則經臺灣高等法院高雄分院以92年度上訴字第1070號判決判處有期徒刑1年、10月，應執行有期徒刑1年8月確定；再於93年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以93年度訴字第142號判決處有期徒刑1年6月確定，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度訴字第244號判決處有期徒刑1年4月、
1年、7月，應執行有期徒刑2年8月確定，此2判決復經本院以96年度聲減字第899號裁定減刑並定應執行刑2年1月確定，與前開有期徒刑1年8月部分接續執行，而於96年11月20日縮刑期滿執行完畢。
二、詎其仍不知悔改，明知具有殺傷力之改造手槍及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有，竟未經許可，基於寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於98年8月15日或16日下午3、4時許，在屏東縣潮州鎮○○○鄉○○○○○路附近，受 郭玉中 （業經檢察官另行起訴）之委託，代為保管郭玉中所交付之可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠（起訴書誤載為仿COLT廠、克拉克廠）92FS型半自動手槍、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）、具有殺傷力之口徑9mm制式子彈1顆及由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆，並藏置在其當時位於屏東縣○○鎮○○街○巷○號之居處內，而未經許可寄藏之；又其明知甲基安非他命經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款之第二級毒品，不得非法持有、施用，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年8月18日晚上8時許，在其上開居處，以將甲基安非他命置於玻璃球管內，再用火燒烤並吸食其產生白煙之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於98年8月19日下午1時10分許，警方持本院核發之搜索票至其上開住處進行搜索，當場查扣上開改造手槍1枝、制式子彈1顆（經試射鑑定後僅剩彈殼）、非制式子彈1顆（經試射鑑定後僅剩彈殼），及不具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），警方並徵得其同意，採集其尿液檢體送檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而查知上情。
三、再其於上開時地為警查獲後，於98年8月19日晚上8時14分許，被解送至臺灣屏東地方法院檢察署接受檢察官訊問時，明知係郭玉中委託其代為寄藏保管上開改造槍枝及子彈，竟基於偽證之犯意，在檢察官命其以證人身分作證，並諭知得拒絕證言、具結之義務及偽證之處罰規定，命朗讀結文而於供前具結後，證稱：「這2把槍及子彈是我朋友 蘇政洲 『洲仔』寄放在我這邊的，他住在潮州鎮光春里或富春里，61年次，他在今年農曆過年前○○○鎮○○○○路邊拿給我的」云云，而就郭玉中是否持有上開槍彈之案情有重要關係事項，故意為虛偽不實之陳述，足生妨害於偵查機關對於案件偵查之正確性。
四、案分經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官，以及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、本件卷存內政部警政署刑事警察局98年9月15日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據。然按刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關於調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任內政部警政署刑事警察局為「槍砲彈藥鑑定」之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。本件卷存上開槍彈鑑定書1紙，係司法警察（官）於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將槍彈等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定機關（團體）所實施之鑑定，是其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第208條準用第206條第1項所稱之書面報告，依刑事訴訟法第159條第1項之立法理由，為該條項所指例外之規定，應有證據能力。
二、次按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其餘被告以外之人之言詞或書面陳述，經審判長提示並告以要旨後，檢察官及被告、辯護人均知該證據為審判外之言詞陳述及書面證據，原無證據能力，惟未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據作成之過程並無不適當之情形，且對於被告涉案事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告潘明道於警偵訊及本院審理時供認不諱，關於其所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪、偽證罪部分，其自白與證人郭玉中、 尤鳳美 於偵訊陳述相符（見偵卷第12、14頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、相片、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官98年8月19日訊問筆錄、證人結文等在卷可憑（見警一卷第4至6、13至16頁、偵卷第3至5頁），而扣案之槍、彈經屏東縣政府警察局潮州分局送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗，結果為：⑴送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：
0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑵送鑑子彈2顆，鑑定情形如下：①1顆，認係口徑9mm制式子彈，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力，②1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力，此有該局98年9月15日刑鑑字第0980121878號鑑驗書1份附卷可憑（見偵卷第23頁），足見扣案之改造手槍
1枝、制式子彈及非制式子彈各1顆均具有殺傷力無疑；另關於被告所犯施用第二級毒品甲基安非他命罪部分，其為警所採集之尿液檢體，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有該公司98年9月1日編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告、尿液採證編號姓名對照表各1份在卷足憑（見警二卷第4、5頁），足見被告前開自白均與事實相符。次按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議可資參照。查被告前於87年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒，經評定有繼續施用之傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效良好，而於88年5月18日停止戒治付保護管束，至87年8月6日保護管束期滿，以執行完畢論，並經本院於88年9月23日以87年度易字第463號判決免刑確定；又於91年間，因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第1077號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因毒品危害防制條例修正，而無法繼續執行戒治，而經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於93年1月9日以92年度戒執緝二字第138號以法律修正為由報結不予執行，刑責部分則經臺灣高等法院高雄分院以92年度上訴字第1070號判決判處有期徒刑1年、10月，應執行有期徒刑1年8月確定；再於93年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以93年度訴字第142號判決處有期徒刑1年6月確定，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度訴字第244號判決處有期徒刑1年4月、1年、7月，應執行有期徒刑2年8月確定，此2判決復經本院以96年度聲減字第899號裁定減刑並定應執行刑2年1月確定，與前開有期徒刑1年8月部分接續執行，而於96年11月
20日縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷可按，是被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，5年內已再犯施用毒品案件，經本院判處罪刑確定，則其再犯本件施用毒品案件，即非屬該條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形，自應由檢察官依法追訴。綜上所述，本件事證明確，被告本件犯行均堪認定，應予依法論科。
二、查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品；又按偽證罪之構成，以於執行審判職務之公署或於檢察官偵查時，對於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽之陳述為要件。所謂虛偽之陳述，係指與案件之真正事實相悖，而足以陷偵查或審判於錯誤之危險者而言。且偽證罪不以結果之發生為要件，一有偽證行為，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響其犯罪之成立。證人一經違背具結業務，就案情有重要關係之事項，為虛偽之陳述，即構成偽證罪，不必具有曲庇或誣陷他人之目的，更不必審判之果真而發生不正確之結果（最高法院69年台上字第2427號、71年度台上字第8127號判例、71年度台上字第3929號判決意旨可資參照）。是核被告前開所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪、毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及刑法第168條之偽證罪。被告持有毒品復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，第11條第2項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，併此敘明。再被告以1個寄藏行為，而同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪，係想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。再被告所犯前開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。次查被告前有如事實欄所示之科刑及執行情形，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷足憑，其於刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑之3罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑。復按犯第168條至第171條之罪，於所虛偽陳述或所誣告之案件，裁判或懲戒處分確定前自白者，減輕或免除其刑，刑法第172條定有明文，被告於98年9月13日接受檢察官偵訊時即已自白偽證犯行乙情，有筆錄附卷可查（見偵卷第21、22頁），爰依刑法第172條規定減輕其刑，並就上開刑之加重、減輕事由，依法先加後減之。爰審酌被告前已有多次施用毒品與多次違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，有前開前科紀錄表附卷可憑，竟仍再犯本件施用毒品及非法寄藏槍彈犯行，顯不知悔悟，且其所為對於人身安全及社會治安構成潛在威脅，又其被查獲後，以證人身份作證時，知悉據實陳述義務及偽證罪之刑罰效果，猶於供前具結後為虛偽證述，所為誠非可取，且前科累累、素行不良，有前開前科紀錄表可稽，惟念其坦認全部犯行，態度良好，所寄藏之槍彈數量不多、時間甚短，尚未以上開槍彈從事其他非法行為，而未造成實際危害，且施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度較低，再其於偵查中即坦承偽證犯行，造成之損害尚屬輕微，暨考量其犯罪動機、情節、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯非法寄藏改造手槍部分併科如主文所示之罰金，另斟酌其職業為工、教育程度為國中肄業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀（見警詢筆錄之記載），就罰金部分諭知如主文所示之易服勞役折算標準；再就被告所犯上開3罪宣告之刑定應執行刑及諭知罰金易服勞役之折算標準。
三、末者，扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）經鑑定結果，具有殺傷力，已如上述，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；另子彈一經試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，從而經試射之原具有殺傷力之制式子彈1顆及非制式子彈1顆，均業因試射擊發，其所遺留之彈殼已非違禁物，爰均不為沒收之諭知；另扣案之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定結果，認不具殺傷力乙節，有上開鑑驗書附卷可憑，自非屬違禁物，亦與被告本件犯行無關，依法自不得宣告沒收，均附此敘明。
四、至於公訴意旨認被告除上開改造手槍外，尚寄藏另1枝改造手槍，然本件警方所查扣之另1枝手槍（槍枝管制編號：0000000000號），經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認扳機功能損壞，無法供擊發適用子彈使用，認不具殺傷力等語，有上開鑑驗書在卷可查（見偵卷第23頁），自非屬槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所規定之鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，既不能證明被告犯罪，原應就此部分為被告無罪之諭知，然因公訴意旨認被告此部分犯行與前揭論罪科刑部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第168條、第55條、第47條第1項、第172條、第51條第5款、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官任亭到庭執行職務。
中華民國99年5月12日
刑事第五庭審判長法官石家禎
法官林家聖法官陳秀慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年5月12日
書記官史安琪附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列各式槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
中華民國刑法第168條於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。