裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第12號刑事判決
裁判日期：民國99年11月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第12號上訴人即被告乙○○選任辯護人 崔駿武 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第872號、第1200號，中華民國98年11月18日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第26109號；追加起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度蒞追字第13號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑（含沒收等從刑）。應執行有期徒刑捌年。扣案如附表二編號一所示之第三級毒品 愷他 命及其附著包裝物、如附表二編號二號所示之物，均沒收之；未扣案如附表二編號三號所示之物，均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於轉售愷他命以牟利之犯意，分別為下列各次販入毒品之行為：
（一）於民國97年2月3日晚上9時34分許，乙○○以其所持用之0000000000號行動電話與甲○○（另經臺灣臺北地方法院以97年訴字第2234號判決判處有期徒刑十五年，上訴後，經本院以98年度上訴字第1323號、最高法院以98年台上字4648號判決分別駁回其上訴而確定，現正執行中）所持用之0000000000號行動電話聯絡，俟於二日後之同年月5日某時許，在臺北市松山火車站，以愷他命每公克新臺幣（下同）350元之代價，向甲○○販入愷他命50公克；
（二）又於97年3月26日晚上11時14分起至翌（27）日凌晨零時44分止，以其所持用之上開行動電話與甲○○所持用之前揭行動電話陸續聯絡，俟於同年月27日凌晨某時許，在桃園縣桃園市○○路上之「相會旅館」七樓，以愷他命每公克250元之代價，向甲○○販入愷他命100公克；
（三）於97年7月4日下午2時51分起至同日下午5時34分止，復以其所持用之上開行動電話與甲○○所持用之0000000000號行動電話聯絡，俟於同日下午5時34分後之某時許，在桃園市某處，以愷他命每公克270元之代價，向甲○○販入愷他命50公克；
（四）另於97年7月18日晚上6時33分許起至同日晚上8時20分許，以其所持用之0000000000號行動電話與甲○○所持用之0000000000號行動電話再次聯絡，俟於同日晚上8時20分後之某時，在桃園市○○路某處，以愷他命每公克270元之代價，向甲○○販入愷他命50公克；上揭購入之愷他命，乙○○均擬伺機出售予不特定人牟利。
二、嗣於97年8月1日上午10時10分許，為警持臺灣臺北地方法院核發之搜索票至乙○○位在桃園縣桃園市○○街○○○巷○○弄1之1號住處搜索，查獲乙○○所有、上開販入尚未賣出之如附表二編號一號所示之愷他命30包（驗前總毛重33.19公克【包裝塑膠袋總重約5.71公克】，經鑑定機關取樣0.10公克鑑析用罄）及附表二編號二號所示之分裝夾鍊袋共155個，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局少年警察隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本件審理範圍：按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。追加起訴，得於審判期日以言詞為之。
刑事訴訟法第265條定有明文。次按刑事訴訟法第265條第1項所謂「相牽連之案件」，係指同法第7條所列之相牽連之案件，且必為可以獨立之新訴，並非指有方法結果之牽連關係而言（最高法院83年台抗字第270號判例可資參照）。而一人犯數罪即為前開所稱之相牽連案件。檢察官原僅就被告乙○○於97年年初至年中某二次於不詳日時，分別在臺北市松山火車站及桃園縣桃園火車站，以每公克350元之代價，向甲○○販入愷他命共250公克之行為提起公訴，嗣蒞庭檢察官於原審辯論終結前，除就被告於97年年初至年中向甲○○販入愷他命二次之時間、地點、價格、數量更正為：前揭事實一（一）之97年2月3日晚上9時34分後同日晚上某時（此部分日期及時間應更正為97年2月5日之某時許，詳如後述），在臺北市松山火車站前，以每公克350元之價格，購入
50公克；事實一（二）同年3月27日凌晨某時，在桃園縣桃園市○○路上之相會旅館七樓某處，以每公克250元之價格，購入愷他命100公克，此有98年度蒞字第15214號補充理由書在卷可查（見原審卷第71頁）外，另於98年10月28日原審審理時當庭言詞追加：被告於同年7月4日以0000000000號之行動電話與甲○○所持用之0000000000號之行動電話聯繫，而於同日下午5時34分許，在桃園市○○路某處，以每公克
270元之價格向甲○○購入50公克的愷他命，並伺機販售，另被告於同年7月18日以0000000000號之行動電話與甲○○所持用之0000000000號之行動電話聯繫，於桃園市○○路某處，以每公克270元之價格購入50公克之愷他命，而伺機販售之犯罪事實（見原審卷第67頁、第67頁反面），並另提出追加起訴書，原審依刑事訴訟法第95條之規定，當庭告知被告上開追加部分之事實，茲因檢察官追加起訴部分與起訴部分為同一被告犯數罪之相牽連案件，追加起訴合法，本院自得就公訴檢察官追加起訴部分，併予審理。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告乙○○及其辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述（包括人證、書證），除下列之證人甲○○於偵查中之證述外，於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
（二）證人甲○○於97年12月30所為之偵訊筆錄部分─本院於99年9月15日，當庭勘驗證人甲○○於97年12月30日在臺灣桃園地方法院檢察署接受檢察官偵訊時所為之偵訊光碟，發現該次偵查庭全程雖有錄影，但僅有開庭的畫面、未能錄得聲音，此有勘驗筆錄附於本院卷第88頁可稽。惟查，刑事訴訟法第100條之2準用第100條之1等規定，係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立訊（詢）問筆錄之公信力，並擔保訊（詢）問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定。是否錄影，得就其有無必要性作考量，全程同步錄音，則無裁量餘地；並於第100條之1第2項（第100條之2準用之）規定筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其證據能力。92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，為使審判期日之訴訟程序能合法、妥適地進行，並使審判筆錄之記載有所憑據，杜絕爭議，增訂第44條之1第1項：「審判期日應全程錄音；必要時，並得全程錄影」之規定；另於第196條之1第1項增訂司法警察官、司法警察於調查犯罪情形時，得詢問證人，惟第2項規定所逐一列明準用之有關條文，其中第100條之1及第100條之2並未在準用之列。本法對於證人於審判中為陳述，既增訂應予錄音或錄影，然於檢察官訊問證人，及於司法警察官、司法警察詢問證人時，則無必須錄音或錄影之明文，此應屬立法上之疏漏。是以檢察官於訊問證人，或司法警察官、司法警於詢問證人時，如仍予以錄音或錄影，自非法所不許。倘遇有筆錄與錄音、錄影之內容不相符者，固宜參照刑事訴訟法第100條之1第2項規定之相同法理，對該不符部分之筆錄，排除其證據能力，但究難僅因檢察官於訊問證人，或司法警察官、司法警察於詢問證人時，未全程連續錄音或錄影，即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序，或得逕認其無證據能力（最高法院96年台上字第6168號判決可資參照）。況證人甲○○於97年12月30日檢察官偵查中所為之證述，係在檢察官面前所為，除經具結（結文附於97年度偵字第26109號偵查卷【下稱第26109號偵查卷】第8頁）外，檢察官並於訊問結束前再次問其前揭證述內容是否實在，證人甲○○表示「實在」後，簽名於旁（見第26109號偵查卷第7頁），而本院於99年11月3日審理時，當庭提示該份偵訊筆錄內容予證人甲○○閱覽，經其閱後已當庭表示該份筆錄之記載確為其在偵查庭時所陳述之內容（見本院卷第124頁），可認依當時之客觀情況，證人甲○○之證述應係出於自由意志所為，並無顯不可信之事項，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，其偵查中所為之證述自有證據能力。被告之辯護人為被告主張該份偵訊筆錄無證據能力云云，委無可採。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告 固坦承 確曾持用0000000000、0000000000號行動電話與甲○○所持用之0000000000、0000000000號行動電話聯繫，並向甲○○購買愷他命，嗣於上揭時、地為警查獲等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：我向甲○○購買過愷他命三次，97年7月4日當天並未交易成功，且我並沒有販賣愷他命給別人，這些毒品都是買來給我自己吸食的云云。經查，
（一）被告向證人甲○○購入愷他命後，經員警於97年8月1日上午10時10分許至被告位在桃園縣桃園市○○街○○○巷○○弄1之1號住處搜索時，查獲被告所有之疑似毒品30包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命成分（驗前總毛重33.19公克【包裝塑膠袋總重約5.7
1公克】，經鑑定機關取樣0.10公克鑑析用罄，純度約98％），此有內政部警政署刑事警察局於97年8月29日出具之刑鑑字第0970117445號鑑定書一份在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第16246號偵查影卷㈡【下稱第16246號偵查卷㈡】第92頁）。
（二）被告曾於97年2月3日、3月26日、3月27日、7月4日、7月18日，分別以其使用之0000000000、0000000000號行動電話與證人甲○○使用之0000000000、0000000000號行動電話聯絡，並於上開電話中談及交易毒品的數量、價格、交易地點等相關事宜乙情，業據證人甲○○於偵查中、原審及本院審理到庭結證綦詳（見第26109號偵查卷第5頁至第
7頁，原審卷第56頁反面至第57頁、第58頁反面至第59頁，本院卷第121頁反面至第124頁反面），此亦為被告所不否認，被告與證人甲○○均表示在對話中提到的「褲子」指的就是愷他命，復有下列通訊監察譯文可證：
１．97年2月3日晚上9時34分11秒，其二人之通話內容：「‧‧‧Ａ（證人甲○○，下稱高）：你褲子拿多少？Ｂ（被告）：我跟你講過就是4阿，我們之前不是有『技接』（台語）過一次。
Ａ（高）：你等我過年後啦，我給你35，過年後你接100，我給你35。
Ｂ（被告）：100？我都20、30、50這樣接的就4耶。
Ａ（高）：可以啦，50的話35。
Ｂ（被告）：好阿，年後大概什麼時候？Ａ（高）：嗯，我會再跟你電話聯絡。
Ｂ（被告）：好，那你那個後天的話，是上午還是下午？Ａ（高）：來之前我會先撥電話給你。」（見臺北市政府警察局少年警察隊0000000000之譯文卷第
5頁）。
２．⑴97年3月26日晚上11時14分42秒，其二人之通話內容：「Ａ（高）：我現在下去你要不要。
Ｂ（被告）：好啊。
Ａ（高）：OK。
Ｂ（被告）：好喔。
Ａ（高）：哪時候差啊。
Ｂ（被告）：來再講。」⑵97年3月26日晚上11時18分8秒，其二人之通話內容：
「Ｂ（被告）：你多久到？
Ａ（高）：這問題你不要問，反正我會到，不會很晚。
Ｂ（被告）：好。」⑶97年3月26日晚上11時42分，其二人之通話內容：
「Ｂ（被告）：老闆你等一下來幫我用一半一半。
Ａ（高）：哭夭，人家幫我用好了。
Ｂ（被告）：過來再講。」⑷97年3月27日凌晨0時20分39秒，其二人之通話內容：
「Ａ（高）：出來吃麥當勞。
Ｂ（被告）：好。」⑸97年3月27日凌晨0時42分27秒，其二人之通話內容：
「Ｂ（被告）：到了啦。」⑹97年3月27日凌晨0時44分2秒，其二人之通話內容：
「Ｂ（被告）：你在哪邊。
Ａ（高）：電梯上來。
Ｂ（被告）：我想一下。
Ａ（高）：上次那一間，我們三個人。
Ｂ（被告）：幾樓？Ａ（高）：7樓。」（見臺北市政府警察局少年警察隊0000000000之譯文卷第43頁）。
３．⑴97年7月4日下午2時51分19秒，其二人之通話內容：「‧‧‧
Ｂ（被告）：你上說27現在說28，你這樣做生意不行，
你上次不是進口‧‧‧。Ａ（高）：我什麼時候說27？Ｂ（被告）：你上一次推我說進口的，說27！喂，OK喔
？上次說27，現在說28，我覺得做生意是有錢大家賺，阿你這樣變來變去‧‧‧。
Ａ（高）：我上次報錯了，可不可以？你這樣子TO我，
我很不爽！Ｂ（被告）：我說真的，我出的快，我跟你拿，你賺錢
也比較快，講實在話，我也是很挺你，你說要現金，我也是二話不說，可是有時候你講話你的差異性‧‧‧。
Ａ（高）：這麼多的我哪記得27還是28‧‧‧。
Ｂ（被告）：28嗎？還是27。
Ａ（高）：你想27就27！Ｂ（被告）：你要送過來嗎？Ａ（高）：你來吧！Ｂ（被告）：27啦50你來吧！先拿50看好不好。
Ａ（高）：我去50想一下，‧‧‧不行啦！100我才去
！Ｂ（被告）：100喔！Ａ（高）：50我去沒什麼利！Ｂ（被告）：100的話，我可能先給你20張喔！我剩下
的我不會差你太久！我坦白跟你講，一個禮拜！Ａ（高）：我不想給人家用差的，我給人家差怕了！Ｂ（被告）：那50現金啦，可以就來，不行就算了！‧‧‧」⑵97年7月4日下午5時26分25秒，其二人之通話內容：
「Ｂ（被告）：你在哪裡。
Ａ（高）：你在哪，你到了嗎？Ｂ（被告）：你到了嗎，我快要到了，我在路上。
Ａ（高）：我早到了。
Ｂ（被告）：我們等一下要去哪裡。
Ａ（高）：來再說嘛。
Ｂ（被告）：好。」⑶97年4月4日下午5時34分27秒，其二人之通話內容：
「Ｂ（被告）：我到了，你在哪裡。
Ａ（高）：NET。
Ｂ（被告）：什麼NET？Ａ（高）：隔壁而已。
Ｂ（被告）：我找一下。」（見臺北市政府警察局少年警察隊0000000000號之譯文卷第117頁至第119頁）。
４．⑴97年7月18日晚上6時33分45秒，其二人之通話內容：「‧‧‧
Ａ（高）：你要我下去嗎？Ｂ（被告）：你價位，東西勒？Ａ（高）：一樣。
Ｂ（被告）：菜好嗎。
Ａ（高）：一樣。
Ｂ（被告）：你發多少？Ａ（高）：一樣。
Ｂ（被告）：多少？Ａ（高）：就跟你說那個價。
Ｂ（被告）：之前是多少？Ａ（高）：27。
Ｂ（被告）：哪裡那麼多。
Ａ（高）：你又要跟我抱怨了，上次你講好了。
Ｂ（被告）：不是耶，你這個上次有到27嗎？Ａ（高）：不然勒，我們第一次下去的時候，你抱50，
然後拿28走，你忘了？Ｂ（被告）：我想一下。
Ａ（高）：你說過二天再下去，再拿50給你，你說27給你，我說好。
Ｂ（被告）：對啊，那時候就卡到那事情，我現在直接
給你拉100，你可以算我多少？Ａ（高）：100喔。
Ｂ（被告）：嗯。
Ａ（高）：一樣27啊，這一批真的沒有辦法便宜，台組的才有辦法壓低給你。
Ｂ（被告）：這一批也還好，26沒辦法嗎，100。
Ａ（高）：26沒辦法。
Ｂ（被告）：看你個人啦，還是有空間吧，之前我也有
坦白跟你講，雙方要聯絡，可是聯絡不上，可能是你在睡覺，然後我有跟你講原因就是有辣到。
Ａ（高）：不行啦，26我沒有利潤‧‧‧。」⑵97年7月18日晚上6時38分53秒，其二人之通話內容：
「Ｂ（被告）：鬥陣的，那就先50就好了。
Ａ（高）：哼。
Ｂ（被告）：我跟你講過那原因了。
Ａ（高）：50，我真的好懶得下去‧‧‧。
Ｂ（被告）：你覺得你可以你再打給我。」⑶97年7月18日下午7時50分34秒，其二人之通話內容：
「‧‧‧Ａ（高）：快到了。
Ｂ（被告）：你大概什麼時候會到？Ａ（高）：大概8點整，你差不多8點時候出門。
Ｂ（被告）：OK。」⑷97年7月18日晚上8時14分，其二人之通話內容：
「Ｂ（被告）：我要到了，你在哪邊？
Ａ（高）： 屈臣氏 。」⑸97年7月18日晚上8時20分4秒，其二人之通話內容：
「Ｂ（被告）：你在哪裡？Ａ（高）：屈臣氏。
Ｂ（被告）：屈臣氏門口喔。
Ａ（被告）：對啊。
Ｂ（被告）：我看到你了。」（見臺北市政府警察局少年警察隊0000000000號之譯文卷第141頁至第143頁）。
（三）就愷他命之交易地點、時間等部分
１．證人甲○○於偵查中具結證稱：我與被告交易之地點一個是在松山火車站，一個是在桃園火車站，交貨的次數有四次，97年2月份、3月份各一次、7月份二次等語（見第26109號偵查卷第5頁）；嗣於原審審理時，經提示本案之通訊監察譯文後明確證述：依97年3月26日晚上11點14分之監聽譯文所指的「出來吃麥當勞」，就是指我到了，是桃園火車站那邊的麥當勞，在中正路上；後來還有一通電話說是要到七樓，那應該是指交易地點在七樓，是一個叫做「相會」的旅館，也在中正路上；最後一次7月18號的監聽譯文來看，我們是約在中正路的「屈臣氏」，但是不一定會在那個地方交易，那就是在中正路等語（見原審卷第57頁至第59頁）。核與被告於警詢中所供述：第一次與甲○○交易是在松山火車站等語（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第16246號偵查影卷㈠【下稱第16246號偵查卷㈠】第102頁）、另於97年9月12日偵查中所供承：數次毒品之交易地點都是在桃園，有過一次是在松山火車站等語（見第16246號偵查卷㈡第102頁），及上開通訊監察譯文相互以觀，可認：證人甲○○前皆於原審審理時對於事實欄一（一）所載第一次交易愷他命之地點應係在松山火車站，事實欄一（二）之交易地點應在桃園縣桃園市○○路上之相會旅館七樓某處，事實欄一（四）交易之地點證人甲○○已明確證述是在桃園火車站附近的中正路上，並可依通聯內容推知上開事實欄一（三）之犯罪地點應係桃園市某地點等情無訛。
２．關於事實欄一（一）至（四）所載上開四次愷他命交易之時間及毒品之數量與交易金額，除有上開通訊監察譯文之記載可資相佐外，亦經證人甲○○於原審及本院審理時證述綦詳（見原審卷第56頁反面至第57頁反面、第58頁反面至第59頁，本院卷第122頁至123頁），除事實欄一（一）該次交易之日期及時間應為97年2月5日當天某時外（此可由97年2月3日晚上9時34分11秒通訊監察譯文之內容得知，被告就該次毒品交易之金額、數量等與證人甲○○確認後，二人在當日並未約定見面，約定見面交易之日期係在97年2月3日之後天即97年2月5日〈見臺北市政府警察局少年警察隊0000000000之譯文卷第5頁〉，此部分當係證人甲○○因事隔久遠，對於該日通聯後交易之確實時點有所淡忘所致），其餘部分，應與客觀事證相符，堪以採信。
３．證人甲○○及被告對於上開實欄一（一）至（四）之愷他命交易時間、地點、數量等，分別於警詢、偵訊、原審及本院審理時所為與上開認定略有出入之陳述，乃因證人甲○○及被告因己身記憶能力有限，或係因時間久遠，記憶已糢糊，或因其販賣的對象不止被告一人而有所遺忘，但不能因證人甲○○及被告對其販入毒品細節部分前後證述有異，即謂證人甲○○及被告所述全不可採。
（四）至於被告雖於本院審理時辯稱其在97年7月4日當日並未與證人甲○○交易成功云云。惟，依據該日之通訊監察譯文所載，證人甲○○與被告已就購買該次毒品之數量及價格等事項約定後，證人甲○○亦親自從臺北趕赴桃園並已到達交易地點等情，除有上開通訊監察譯文附卷可憑，此情亦據證人甲○○於本院審理時再次提示該日監聽譯文確認後，明確證稱：該日應已交易，因為有提到我已到桃園了等語在卷（見本院卷第124頁反面）。是證人甲○○與被告間既無仇隙，自無栽贓誣陷被告入罪之必要，被告所辯未於97年7月4日當日，向證人甲○○購得毒品愷他命云云，尚非可採。
（五）綜上，足認被告確有於事實欄一（一）至（四）所載之時、地，分別向證人甲○○以每公克350、250、270、270元之價格，購入愷他命50公克、100公克、50公克及50公克，共計共250公克之第三級毒品愷他命，應堪屬實。
（六）被告雖否認有販賣毒品予他人之意圖。然，參照下列客觀事實及證據，足以認定被告主觀上有轉售牟利，從中賺取差價之意圖：
１．觀諸被告以其使用之0000000000號行動電話撥打給證人甲○○所使用之0000000000號行動電話，⑴其二人於97年4月27日凌晨4時11分53秒起之通話內容為：
「Ｂ（被告）：小頭哥，你不是說‧‧‧。
Ａ（高）：他一直沒有給我回應，所以我不也不敢給你
回應啊，我只有下局，下局你又不幫我捧場。
Ｂ（被告）：捧場什麼，我現在欠上面，下面還有，你也要等我處理完，在跟你交關。
‧‧‧Ａ（高）：我也想要上半場。
Ｂ（被告）：因為我跟你講過我的人很好相處‧‧‧你
也要等我這邊處理完，我當然有是錢大家一起賺，你懂嗎？我現在是比較缺，你了解我的難處。‧‧‧」⑵97年6月11日晚上11時58分36秒起，其二人之通話內容為：
「‧‧‧Ｂ（被告）：比較差的也是沒有用啊，成本低沒有錯，
也許我跟你拉啦，可是槍聲滿天飛我就倒了啊。
Ａ（高）：對啊‧‧‧。」⑶97年7月4日下午2時51分19秒，其二人之通話內容為：
「Ｂ（被告）：你上說27現在說28，你這樣做生意不行，
你上次不是進口‧‧‧。Ａ（高）：我什麼時候說27？Ｂ（被告）：你上一次推我說進口的，說27！喂，OK喔
？上次說27，現在說28，我覺得做生意是有錢大家賺，阿你這樣變來變去‧‧‧。
」⑷97年4月14日下午2時52分57秒，被告以其使用之000000
0000號行動電話撥打給證人甲○○所使用之0000000000號行動電話，其二人之通話內容為：
「Ｂ（被告）：褲褲你上次那個我還有。
Ａ（高）：真的假的。
Ｂ（被告）：那個出出去，槍聲滿天飛，我沒有騙你。
Ａ（高）：我操，你出去那麼久。
Ｂ（被告）：你又不是不知道，這種東西有槍聲，人家
一直問，換了沒、換了沒，沒換就沒有用，我看這兩天有處理掉，再打給你，你那個有再打給我。‧‧‧」（見臺北市政府警察局少年警察隊0000000000譯文卷第40頁、第118頁，臺北市政府警察局少年警察隊0000000000譯文卷第61頁）。
由被告所述之：「有錢大家賺」、「成本低沒有錯，也許我跟你拉啦，可是槍聲滿天飛我就倒了」、「這種東西有槍聲，人家一直問，換了沒、換了沒」等語，望文生義，可知被告本身即有在轉賣向證人甲○○所購得之「褲子」、「褲褲」即愷他命，並從中賺取差價利益，蓋倘被告係單純購買毒品之人，豈會與被告談及成本、有錢大家賺、出掉後遭人打槍等事宜。復酌以證人甲○○於偵查時證稱：「（問：你們的監聽譯文中，被告有向你表示『我當然也是有錢大家一起賺你懂嗎』、『成本低沒有錯，也許我跟你扯啦，可是槍聲滿天飛我就倒了啊』，何意？）第一句他的意思是說因為我是賣給他的，我也要賣、他也要賣，所以如果我賣給他的價錢低一點，他賺得就會比較多。第二句的意思是說有一次他跟我拿Ｋ他命我賣給他的價錢雖然確實有比較低，但是大家都跟他打槍，也就是大家都抱怨品質不好，他就賣不出去了。（問：譯文中『我覺得做生意有錢大家賺，你這樣變來變去，我說真的，我出的快，我跟你拿，你賺錢也比較快』，何意？）他的意思是說我賣給他的Ｋ他命品質變來變去，他埋怨我的Ｋ他命品質不好，意思是說叫我品質不要變來變去，因為他跟我說他賣Ｋ他命賣的很快，所以如果他賣的多，我們也會賺得比較多。」等語（見第26109號偵查卷第6頁）；證人甲○○復於原審審理時證稱：「（問：被告與你對話『比較差的也是沒有用，成本低沒有錯，也許我跟你拉，可是槍聲滿天飛，我就倒了』，這段對話是什麼意思？）跟上次檢察官的時候的回答一樣，應該是在講愷他命的成分比較差，成本比較低是指比較便宜，我跟他拉是指我跟你買，槍生滿天飛的意思就是指他給愷他命的對象會跟他打槍，倒了的意思就是出不出去就完蛋了。（問：剛剛你有回答說你與被告這通通聯的意思就是跟上次回答檢察官的問題一樣，但之前你就檢察官相同問題你是回答『大家都是他打槍，也就是大家都抱怨品質不好，他就賣不出去』，是否是這個意思？）差不多是這個意思，出不出去跟賣不出去差不多意思。（問：被告問你『上次說27，現在說28，我覺得做生意是有錢大家賺，但你這樣變來變（去）』，這是指什麼意思？）他可能是說一下子270，一下子280，大家都是做生意的，有錢大家賺，我這樣變來變去，就是指這樣。（問：被告問你『我出的快，我跟你拿，你賺錢比較快，講實在話，我也是很挺你，你說要現金，我也是二話不說』，這是什麼意思？）就是指這個意思，他出的快，可能是指他賣得快，但是他實際上有沒有賣，我沒有看到我不知道，他跟我拿我有賺得比較快，我跟他說我要現金，他也給我現金，就是這個意思。（問：被告問你說『那個出出去，槍聲滿天飛，我沒有騙你』。這是什麼意思？）我不知道。（問：那個出出去你不知道意思？）可能是指愷他命吧。（問：愷他命出出去怎麼樣？）愷他命出出去被人家打槍。（問：請具體說明出出去被人家打槍？）可能是指賣出去人家不要，被人家退貨。（被告問你說『你又不是不知道，這種東西有槍聲，人家一直問，換了沒、換了沒，沒換就沒有用』，這是什麼意思？）愷他命被人家說不好，然後人家一直問換了沒有，沒有換就沒有用，應該是指如果沒有換人家就不要。」等語（見原審卷第52頁至第53頁反面）；另於本院審理時復具結證稱：「（對於只是在勒戒所認識的人，一開口就向你購買50公克的Ｋ他命，你會不會有警戒？）沒錯，但是我們在交易的過程中會聊天，會聊到Ｋ他命的品質或怎麼樣，好與不好，他要先試試看，免得被人家打槍，畢竟乙○○在桃園，我在臺北，他在桃園，有沒有賣給別人我當然是看不到，但是乙○○是這樣跟我說的。」等語（見本院卷第122頁反面），證人甲○○已多次明白證述被告向其購買毒品愷他命係欲販賣出售予他人之犯意甚明，且核與上開通訊譯文所呈現之內容大致相符，被告與證人甲○○上開通話內容，乃係其二人於不知情狀況下為通訊監察，衡情應非子虛，堪信為真實。
２．參以愷他命為臨床醫藥之鎮痛、麻醉劑，依據DrugInformationHandbook記述，成人肌肉注射劑量為3-8毫克/公斤，靜脈注射劑量為1-4.5毫克/公斤，一般誘導則為1-2毫克/公斤。非法使用不同於合法使用之劑量及方式，依據Erowid網站資料，一般濫用者吸入劑量為15-200毫克，肌肉注射25-125毫克，口服則為75-300毫克，長期使用會產生耐藥性及心理依賴性，造成劑量增加及強迫性使用。依據DispositionofToxicDrugsandChemicalsinMan第五版記載，有三名成人靜脈注射或肌肉注射愷他命900-1,000毫克而致死之案例；香港LEE於2009年發表於香港醫學組織聯會資料，記載靜脈注射之致死劑量約77毫克/公斤，此有行政院衛生署管制藥品管理局於98年7月1日出具之管檢字第0980006473號函文在卷可證（見原審卷第74、75頁）。甚者，證人即販毒者甲○○於偵查時證稱：以個人來說一天要吸到10公克算是非常多，平常每次約吸食一公克，但是也不會每天都吸，大概是二、三天吸一次的頻率等語（見97年度偵字第26109號卷第7頁），另於本院審理時補證述：就我自己而言，97年間，使用Ｋ他命的數量一天約5公克左右，一般舞客或拉Ｋ的人，零買的話，大約都是買2公克至5公克，1公克大約四百元，這是97年的價錢，一次最多買10公克到20公克而已，不會買50公克、100公克這麼多，就我個人吸食Ｋ他命的量一天約5公克，不會超過10公克，別人吸多少，我不知道，我是天天在吸，因為我二、三分鐘就要抽一根煙，我是把Ｋ他命摻在香煙裡用，我算是用Ｋ他命用得比較重，一般人的用量應該還好，以我個人認為，如果他不是在販賣，或是經濟沒有像我那麼好，他身上就不會有那麼多Ｋ他命可以供他這樣吸，不可能像我這樣吸這麼多等語（見本院卷第123頁至第123頁反面）。另參諸被告分別於97年2月5日、3月27日、7月4日、7月18日購入高達50公克、100公克、50公克、50公克之數量，購入愷他命之數量甚鉅，然第一、二次、第三、四次各購入之間隔時間卻甚短，實不可能僅係單純供被告自己施用，被告此部分之辯解亦不足採。
３．又，警方在被告前揭住處所查如附表二編號一所示之愷他命30包，均已以小型夾鏈袋分裝，其中有一包上面還有大象的圖樣，此有扣案物照片一張附於第16246號偵查卷㈠第250頁可參；經本院訊以證人甲○○其當時分別販賣50公克、100公克、50公克、50公克數量之愷他命予被告時，究竟係如何包裝愷他命再交付被告？其具結證稱：我是用夾鏈袋裝，直接把50公克或100公克的愷他命裝在裡面，我記得有一次被告有要求我把該次的份量裝成二包，即25公克、25公克裝，只有那次是交給他二大包，其餘都是交給他一大包，被告在被查獲時所被拍攝的小包裝多包的照片（即第16246號偵查卷㈠第250頁）並不是我包的，那是他自己另外包的，我給他的夾鏈袋是完全透明的，上面沒有大象的貼紙等語（見本院卷第124頁），被告亦於本院審理時坦承係由其所分裝（見本院卷第34頁反面），佐以被告被查獲時另被扣得155個未使用過的夾鏈分裝袋，堪認被告在向證人甲○○購入愷他命後，確有販出之意圖與行為，否則何須準備如此多的小包裝愷他命？
４．被告各次向證人甲○○購入上開愷他命的總值為13,500元至25,000元間，其亦自承當時係做拆裝工作或打工地零工，有做才有錢領，一個月的工作天數不定，做機台拆裝是一天1,500元，零工則是一天1,000至1,100元等語（見第16246號偵查卷㈡第13頁、本院卷第36頁），可見被告並非經濟闊綽之人，其並稱：他（指甲○○）說愷他命要漲價，我沒有辦法吸收這個成本，所以我叫他價錢不要變來變去等語（見第26109號偵查卷第22頁）。衡情若非出貨者即證人甲○○欲提高售價，迫使被告須提高毒品賣價以從中賺取差價，被告何須在乎成本得否吸收一事？足認被告於上揭時、地向證人甲○○購入愷他命係意圖轉售牟利以從中轉取差價，至為灼然。
（七）綜上可述，被告上開所辯，顯係臨訟卸責之詞，委不足採。本案事證已臻明確，被告販入大量愷他命，意圖轉售牟利之事實，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪與科刑之審酌：
（一）新舊法比較─按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日經總統華總一義字第09800125141號令修正公布第4條、第11條、第11之1條、第17條、第20條、第25條條文；並自公布後六個月（即98年11月20日）施行（參酌98年6月8日法務部法檢字第0980802279號函依同條例第36條規定，修正條文自公布後六個月施行）。經查，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：
「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。比較新舊法結果，自以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前毒品危害防制條例之規定。
（二）罪名─按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。次按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利而將毒品販入或販出，有一於此，不必二者兼備，其犯罪即為完成，故不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為之一部分。且販賣毒品者，主觀上須有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院67年台上字第2500號、68年台上字第606號、25年非字第123號判例、93年台上字第1651號判決意旨參照）。經查，被告意圖轉售牟利而販入前開毒品，雖遍覽全卷尚無積極證據業已賣出予某人（因本件檢警原監聽之對象係證人甲○○，係因破獲甲○○販賣毒品予多人，始進而查獲被告），惟仍應論以販賣毒品既遂之罪責。核被告如事實欄一（一）至（四）所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其意圖轉售牟利，販入第三級毒品愷他命之後未賣出之前，基於販賣之意圖而持有第三級毒品之低度行為，均為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）罪數─按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定其數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言；故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之（最高法院96年度台上字第4762號判決意旨參照）。又行為人販賣毒品，係基於營利之意圖，其多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀之毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故有關販賣毒品之罪，難認係集合犯之罪，是依上開說明，被告所犯上開各次販入行為間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。
（四）原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：
１．事實欄一（一）所述第三級毒品愷他命之交易時間應係在97年2月5日之某時，詳如前述，原判決認係於97年2月3日同日晚上9時34分後之某時許，尚有違誤。
２．本件應沒收如附表二編號一號所示之愷他命30包，驗前之總毛重為33.19公克，扣除包裝塑膠袋總重約5.71公克，經鑑定機關取樣0.10公克鑑析用罄，驗後總淨重應為27.38公克。然原判決僅以驗前總毛重33.19公克扣除取用0.10公克鑑定用罄後，以驗出之純度約為98％，推估驗前總純質淨重約26.93公克而諭知沒收，漏未就扣案毒品中已混合在內、無從析離之非總純質淨重之2％部分，亦有疏漏。
３．又被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於98年5月20日修正公布，並於00年00月00日生效，如前所述，比較新舊法，以被告行為時之規定即修正前毒品危害防制條例第4條第3項對被告較為有利。原審就此部分，未及審酌，應予補充。
被告上訴，否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
（五）爰審酌毒品具成癮性、濫用性，為我國法制所厲禁，毒品對於個人、社會，甚至國家之危害，歷經教育、傳播媒體宣導多年，被告適值青年，本可期待其因施用第二級毒品經本院裁定觀察勒戒後可戒治其沾染毒品之惡習，遠避毒害，卻於觀勒過程中認識販賣毒品之對象，因蔽於私利，陸續販入第三級毒品愷他命欲賣予他人，助長他人施用毒品惡習，並足以使購買施用者成癮，造成精神障礙與性格異常，甚至生命健康受損，戕害國人身體健康，並危及社會安全，且犯後飾詞否認犯行，兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並考量因本案中原受通訊監察之對象並非被告，以致未能查獲實際與被告交易毒品之買家等情，從輕定其應執行刑為有期徒刑八年，以資警惕。
（六）沒收部分
１．按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第
1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號、第727號、第728號及第884號判決同此意旨）。經查，員警在被告住處所扣得如附表二編號一號所示之第三級毒品愷他命30包，係於97年8月1日所查獲，與事實欄一（四）之犯罪時間最為接近，應為該日購入後所剩，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。
２．按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，該條項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，雖採義務沒收主義，但因無如同條例第18條第1項前段「不問屬於犯人與否均沒收」之規定，故供犯該項所列之罪所用之物，仍以屬於犯人所有者為限，始得宣告沒收。經查，⑴扣案如附表二編號一號所示包裝愷他命之塑膠袋30個，亦
應為事實欄一（四）部分該日購入後所剩，已如前述，均具有防止毒品裸露、散逸，便於攜帶之功能，且該塑膠袋30個已與毒品分別鑑秤其重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收情事，從而包裝愷他命之前述塑膠袋均係供本案犯罪所用之物，且係被告所有，已據被告供明在卷（見原審卷第68頁），應依同條例第19條第1項規定宣告沒收之。另因此部分之沒收物均已扣案，無全部或一部不能沒收之情形，無庸依同條項後段諭知如全部或一部不能沒收時追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院95年度台上字第3133號判決、95年度台上字第1001號判決意旨可資參照），併此敘明。
⑵未扣案之如附表二編號三號所示之行動電話一具（含SIM
卡二張），被告於警詢、偵查中、原審及本院審理中均供承係其所有，且其向證人甲○○購買毒品聯繫之用（見第16246號偵查卷㈠第50頁，第16246號偵查卷㈡第102頁，第26109號偵查卷第7頁、第23頁，原審卷第68頁，本院卷第127頁），而事實欄一（一）至（三）部分，被告係以0000000000號行動電話作為聯繫方法，事實欄一（四）部分，被告則以0000000000號行動電話作為聯繫方法，有上揭通訊監察譯文在卷可佐。又行動電話之服務需以SIM卡為使用介面，各該公司於出租行動電話門號予者消費使用時，即同時提供SIM卡給消費者作為門號使用之介面，於各該公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，各該公司即將SIM卡之所有權移轉於消費者，於退租或拆機時不需繳回（最高法院97年度台上字第1952號判決、97年度台上字第2230號判決亦同此意旨），故該SIM卡二張均屬被告所有甚明。揆諸上開說明，如附表二編號三號所示之行動電話一具（含SIM卡二張）均係被告所有，供本案犯罪所用之物，雖未據扣案，仍均應依同條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⑶扣案如附表二編號二號所示之分裝夾練袋155個，為被告
所有，業據被告供陳在卷（見原審卷第68頁，本院卷第12
6頁），但無積極證據證明係於本案販入愷他命時所用，顯為被告備供將來販賣毒品時分裝所用，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。
三、適用之法條：
（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
（二）修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國99年11月19日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官梁耀鑌法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳韋杉中華民國99年11月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───────┬───────────────┬───────────────┐│編號│犯行│主刑│從刑│├──┼───────┼───────────────┼───────────────┤│一│如事實一（一）│乙○○販賣第三級毒品，處有期│未扣案之行動電話壹具（含門號０│││所示│徒刑伍年肆月。│000000000號SIM卡壹枚│││││）均沒收之，如全部或一部不能沒│││││收時，追徵其價額。│├──┼───────┼───────────────┼───────────────┤│二│如事實一㈡所示│乙○○販賣第三級毒品，處有期│未扣案之行動電話壹具（含門號０││││徒刑伍年伍月。│000000000號SIM卡壹枚│││││）均沒收之，如全部或一部不能沒│││││收時，追徵其價額。│├──┼───────┼───────────────┼───────────────┤│三│如事實一㈢所示│乙○○販賣第三級毒品，處有期│未扣案之行動電話壹具（含門號０││││徒刑伍年肆月。│000000000號SIM卡壹枚│││││）均沒收之，如全部或一部不能沒│││││收時，追徵其價額。│├──┼───────┼───────────────┼───────────────┤│四│如事實一㈣所示│乙○○販賣第三級毒品，處有期│扣案如附表二編號一號所示之第三││││徒刑伍年肆月。│級毒品愷他命及其附著包裝物、編│││││號二號所示之物，均沒收之。未扣│││││案之行動電話壹具（含門號０九三│││││0000000號SIM卡壹枚）均│││││沒收之，如全部或一部不能沒收時│││││，追徵其價額。│└──┴───────┴───────────────┴───────────────┘附表二：
┌──┬────────┬──┬─────────────────────┐│編號│扣案物及未扣案物│數量│備註││││││├──┼────────┼──┼────┬──────────┬─────┤│一│扣案之第三級毒品│叁拾│鑑定機關│重量│附著包裝物│││愷他命│包│毒品編號││││││├────┼──────────┼─────┤││││A2至A31│驗前總毛重33.19公克│包裝塑膠袋││││││，取0.10公克鑑定用罄│30只（包裝││││││，純度約為98.8％，驗│塑膠袋總重││││││前總純質淨重約26.93│約5.71公克││││││公克，驗後總淨重27.│）││││││38公克││├──┼────────┼──┼────┴──────────┴─────┤│二│扣案之分裝夾鍊袋│壹百│││││伍拾│││││伍個││├──┼────────┼──┼─────────────────────┤│三│未扣案之行動電話│壹具│內含門號0000000000、0000000000號SIM卡貳張│└──┴────────┴──┴─────────────────────┘