臺灣高等法院95年度上字第1101號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上字第1101號民事判決

裁判日期：民國96年07月17日

裁判案由：返還保證金等

臺灣高等法院民事判決95年度上字第1101號上訴人乙○○訴訟代理人戊○○上訴人甲○共同訴訟代理人 方雍仁 律師被上訴人丙○○訴訟代理人 鍾志宏 律師上列當事人間請求返還保證金等事件，上訴人對於中華民國九十五年十月十六日台灣板橋地方法院九十四年度重訴字第一九四號第一審判決提起上訴，經本院於九十六年七月三日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第三項應更正為：上訴人乙○○應將坐落台北縣蘆洲市○○段○○○○號土地所有權應有部分十萬分之六三三六移轉登記予被上訴人。
原判決主文第四項應更正為：上訴人甲○應將坐落台北縣蘆洲市○○段○○○○號土地所有權應有部分一百萬分之三六四三二移轉登記予被上訴人。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。惟原判決主文第三項應更正為：上訴人乙○○應將坐落台北縣蘆洲市○○段○○○○號土地所有權應有部分十萬分之六三三六移轉登記予被上訴人；第四項應更正為：上訴人甲○應將坐落台北縣蘆洲市○○段○○○○號土地所有權應有部分一百萬分之三六四三二移轉登記予被上訴人。
二、被上訴人在原審訴之聲明如原判決主文所示；嗣於本院言詞辯論期日，將其訴之聲明第三項更正為：上訴人乙○○應將坐落台北縣蘆洲市○○段○○○○號土地所有權應有部分十萬分之六三三六移轉登記予被上訴人；第四項更正為：上訴人甲○應將坐落台北縣蘆洲市○○段○○○○號土地所有權應有部分一百萬分之三六四三二移轉登記予被上訴人，核屬不變更訴訟標的而更正事實上之陳述；並撤回其訴之聲明第六項關於移轉系爭土地所有權應有部分登記部分假執行之聲請，依民事訴訟法第四百六十三條準用第二百五十六條、第二百六十二條第一項規定，並無不合，先予敘明。
三、被上訴人起訴主張：坐落臺北縣蘆洲市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），面積二千六百二十七點五七平方公尺，為上訴人所共有，兩造於民國（下同）八十六年七月二十八日就系爭土地連同相鄰五筆土地之共有人共二十人簽訂合作興建大廈契約書（下稱系爭合建契約書），約定由伊負責出資興建A、B、C三區依序為地面九層、八層及七層之高級電梯住宅大廈（下稱系爭大廈）。伊已依約給付上訴人每坪土地新台幣（下同）三萬元之合建保證金。依系爭合建契約書第三條第二項第一款約定：「本工程結構體完成後七日內，退還每坪土地合建保證金一萬元」；並於第二款約明：「本工程辦妥使用執照後七日內，退還每坪土地合建保證金一萬元」；又於第三款約定：「本工程完工交屋後七日內，退還每坪土地合建保證金一萬元」。茲系爭大廈之結構體已於九十二年六月十九日完成，並已於九十三年一月八日取得使用執照，依系爭合建契約書第三條第二項第一款、第二款之約定，上訴人應各按其所應有部分（即持分）土地之面積退還伊每坪土地二萬元之合建保證金，而上訴人乙○○所持有土地面積為一百零四點九三坪，應退還伊二百零九萬八千六百元；上訴人甲○所持有土地面積為六十點三四坪，應退還伊一百二十萬六千八百元。又依系爭合建契約書第二條附件二及第六條第二項之約定，伊分得之房地產權按百分之四十八計算，且於系爭大廈結構體完成時，上訴人應將伊分得建物之基地應有部分移轉予伊或伊指定之登記名義人，惟經催告，上訴人均拒絕依約履行等情，爰依系爭合建契約書之約定，求為命上訴人乙○○應給付二百零九萬八千六百元本息、並應將系爭土地所有權應有部分十萬分之六三三六移轉登記予伊；上訴人甲○應給付一百二十萬六千八百元本息，並將系爭土地所有權應有部分一百萬分之三六四三二移轉登記予伊之判決。
上訴人則以：被上訴人於締約後，已於九十一年四月二十四日擅自將系爭合建契約書之權利讓與訴外人鑫庄建設股份有限公司（下稱鑫庄公司），已違反系爭合建契約書第六條第六項之約定，即無權請求返還履約保證金；另被上訴人本應於八十八年三月間即應動工興建，然其遲至九十一年間始動工興建，亦已違約；又鑫庄公司已與伊等另行協議，伊等原持有土地面積共計一百六十五點二七三九坪，依實際核准建造之面積八樓計算，伊等應分得之面積（不含公共設施）共為四百三十三點一四坪，然鑫庄公司嗣後拒絕履行補充協議內容，則在被上訴人未交付並移轉伊等應分得之部分，伊等得拒絕自己之給付云云，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於八十六年七月二十八日就上訴人所共有系爭土地，
連同其他地主所共有之相鄰土地簽訂系爭合建契約書，被上訴人已依系爭合建契約書第三條第一項之約定，分別給付上訴人每坪土地三萬元之合建保證金（即給付上訴人乙○○三百十四萬元、上訴人甲○一百八十一萬元─見原審㈠卷五頁至二十頁之系爭合建契約書書、二一頁至二二頁之合建保證金紀錄表）。
㈡系爭大廈之結構體已於九十二年六月十九日完成，並已於
九十三年一月八日取得使用執照（見原審㈠卷二三頁至二七頁之建造執照、二八頁之使用執照、原審㈡卷五七頁之上訴人答辯狀）。
㈢依系爭合建契約書第三條第二項第一款之約定：「本工程
結構體完成後七日內，退還每坪土地合建保證金一萬元」、同條項第二款約定：「本工程辦妥使用執照後七日內，退還每坪土地合建保證金一萬元」；而上訴人乙○○持有土地之面積為104.93坪、上訴人甲○持有土地之面積為60.34坪（見原審㈠卷六頁、七頁、九頁、二十頁之系爭合建契約書、附件二及系爭土地登記謄本）。
㈣依系爭合建契約書第二條附件二及第六條第二項之約定，
被上訴人分得之房地產權按百分之四十八計算，上訴人應於系爭大廈結構體完成時，將被上訴人分得建物基地所有權應有部分移轉登記予被上訴人或被上訴人所指定之登記名義人。依上開約定，上訴人應移轉予被上訴人系爭土地之所有權應有部分：上訴人乙○○為十萬分之六三三六﹝其計算式為：2627.57㎡（土地總面積）×1320／10000（權利範圍）×48％＝166.48㎡，換算應有部分為十萬分之六三三六﹞；上訴人甲○為一百萬分之三六四三二﹝其計算式為：2627.57㎡（土地總面積）×759／10000（權利範圍）×48％＝95.73㎡，換算應有部分為一百萬分之三六四三二﹞（見原審㈠卷一五四頁之系爭合建契約書及附件、本院卷二二Ｏ頁之言詞辯論筆錄）。
㈤被上訴人已於九十三年六月二十九日催告上訴人，應依系
爭合建契約書之約定，移轉系爭土地所有權應有部分並返還上開合建保證金，而上訴人迄未履行（見原審㈠卷二九頁至三十頁之律師函及雙掛號回執）。
五、被上訴人主張系爭大廈之結構體已於九十二年六月十九日完成，並已於九十三年一月八日取得使用執照，為上訴人所不爭執（見原審㈡卷五七頁之上訴人答辯狀），並有建造執照之勘驗紀錄及使用執照可稽（見原審㈠卷二三頁至二八頁）。按兩造已於系爭合建契約書第三條第二項第一款約定：「本工程結構體完成後七日內，退還每坪土地合建保證金一萬元」；並於第二款約定：「本工程辦妥使用執照後七日內，退還每坪土地合建保證金一萬元」（見原審㈠卷七頁），亦為兩造所不爭執。而上訴人乙○○所持有土地之面積為104.93坪；上訴人甲○所持有土地之面積為60.34坪，復為兩造所不爭執。則上訴人各應按其所持有系爭土地之面積每坪退還被上訴人二萬元合建保證金，依此計算，上訴人乙○○應退還之合建保證金之為二百零九萬八千六百元（其計算式為：20,000元×104.93坪＝2,098,600元）；上訴人甲○應退還之合建保證金為一百二十萬六千八百元（其計算式為：20,000元×60.34坪＝1,206,800元）。又兩造於系爭合建契約書第二條附件二約定，本件被上訴人分得之房地產權按百分之四十八計算；並於第六條第二項約定，系爭大廈結構體完成時，上訴人應將被上訴人分得建物基地所有權應有部分移轉登記予被上訴人或被上訴人所指定之登記名義人（見原審㈠卷六頁、九頁、二十頁），而系爭大廈之結構體已於九十二年六月十九日完成，為兩造所不爭執。依上開約定，上訴人應移轉登記予被上訴人之系爭土地所有權應有部分：上訴人乙○○為十萬分之六三三六（其計算式為：2627.57㎡（土地總面積）×1320／10000（權利範圍）×48％＝166.48㎡，換算應有部分為十萬分之六三三六）；上訴人甲○為一百萬分之三六四三二（其計算式為：2627.57㎡（土地總面積）×759／10000（權利範圍）×48％＝95.73㎡，換算應有部分為一百萬分之三六四三二，亦為兩造所不爭執（見本院卷二二Ｏ頁之言詞辯論筆錄）。
六、雖上訴人抗辯被上訴人於締約後，已於九十一年四月二十四日擅自將系爭合建契約書之權利讓與訴外人鑫庄公司，無權請求返還履約保證金；又被上訴人本應於八十八年三月間即應動工興建，然其遲至九十一年間始動工興建，亦已違約；又鑫庄公司已與伊等另行協議，伊等原持有土地面積共一百六十五點二七三九坪，依實際核准建造之面積八樓計算，伊等應分得之面積（不含公共設施）共為四百三十三點一四坪，然鑫庄公司嗣後拒絕履行補充協議內容，則在被上訴人未交付並移轉伊等應分得之部分，伊等得拒絕自己之給付云云。惟為被上訴人所否認；且查：
㈠按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務
人不生效力，但法律另有規定者，不在此限；又受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人者，與通知有同一之效力，民法第二百九十七條定有明文。查被上訴人或訴外人鑫庄公司迄未就被上訴人有將系爭合建契約之權利讓與鑫庄公司之事實，通知上訴人，為上訴人所不否認。又依系爭合建契約書第一條第一項約定：「甲方（指上訴人）願將其所有合建土地……委由乙方（指被上訴人）代為拆除地上物，並由乙方出資就上開土地，在可建範圍內作最有效之土地利用為原則，辦理包括規劃、設計、請照、監造、施工等一切營建事宜……」（見原審㈠卷五頁至六頁），並未限制被上訴人須自任一切拆除或營建之工作，或不得與他人合作。是被上訴人於八十六年七月二十八日另與訴外人鑫庄公司簽訂合作興建房屋契約書（見原審㈠卷九十頁至九二頁），協議由鑫庄公司依被上訴人與上訴人等地主所簽訂系爭合建契約書負責興建，並為起造人申請建造執照，進而登記為系爭大廈建物之所有權人，且由鑫庄公司於系爭大廈興建完成後配合被上訴人交屋予各合建之地主，並無違約可言；況該合作協議書上復無任何被上訴人已將系爭合建契約之權利讓與訴外人鑫庄公司之記載。又依上訴人提出上訴人及其餘合建地主於九十一年四月二十四日與被上訴人所簽訂協議書之記載，被上訴人仍列為本件合建契約之乙方即建方，且其後附之訴外人 林宜柱 即鑫庄公司之董事長所出具之連帶保證書亦仍列被上訴人為被保證人（見原審㈠卷一六六頁至一六七頁、本院卷六六頁背面準備程序筆錄之證人丁○○所為證言），此外，上訴人復不能舉出其他證據證明被上訴人確有將系爭合建契約之權利讓與鑫庄公司，足見上訴人所為上開抗辯，殊不足取。
㈡兩造已於系爭合建契約書第五條第一項約定：「本工程自取
得建（造執）照及通知拆屋交地，並在交地後六個月內動工興建，且自實際工程開工之日起三年內建築完成，上述完工之認定雙方同意以縣政府工務局使用執照發照日為準，並參照本約第九條（接收房屋）及第十三條（送達日期）之約定。但如遇天災、地變、人力不可抗拒，或歸責甲方（指上訴人）違約之原因致此工程延誤，則不在此限，否則乙方（指被上訴人）以違約論」；並於同條第四項約定：「本基地內之地上物，甲方應於取得地上物之補償費後二個月內搬遷完成，並交由乙方使用」（見原審㈠卷八頁），為兩造所不爭執，顯見被上訴人應於上訴人交地後六個月內開工興建。查系爭大廈之建造執照係於八十七年八月二十九日核發，被上訴人於同年九月十日領取該建造執照，原申報開工日期為八十八年六月九日，此有該建造執照可稽（見原審㈠卷二三頁至二四頁），惟上訴人直至九十一年四月三十日始將系爭合建土地上之舊建物交付被上訴人拆除，被上訴人旋即於九十一年五月二日正式開工興建等情，為兩造所不爭執（見原審㈠卷七一頁至七二頁之言詞辯論筆錄），準此，被上訴人既已於上訴人交地後之六個月內動工興建，自未違反系爭合建契約書第五條第一項之約定。足見上訴人所為此部分之抗辯，亦不足取。
㈢至上訴人所抗辯鑫庄公司已與伊等另行協議，伊等原持有土
地面積共一百六十五點二七三九坪，依實際核准建造之面積八樓計算，伊等應分得之面積（不含公共設施）共為四百三十三點一四坪，然鑫庄公司嗣後拒絕履行補充協議內容，則在被上訴人未交付並移轉伊等應分得之部分，伊等得拒絕自己之給付云云。惟查兩造已於系爭合建契約書第三條第二項第一款約定：「本工程結構體完成後七日內，退還每坪土地合建保證金一萬元」；並於第二款約定：「本工程辦妥使用執照後七日內，退還每坪土地合建保證金一萬元」；又於第三款約定：「本工程完工交屋後七日內，退還每坪土地合建保證金一萬元」（見原審㈠卷七頁），為兩造所不爭執。而被上訴人僅係先依系爭合建契約書第三條第二項第一款：「於本工程結構體完成後七日內」及第二款：「於本工程辦妥使用執照後七日內」返還合建保證金之約定，請求上訴人返還該第一期及第二期之合建保證金，並未依上開第三款：「於本工程完工交屋後七日內，返還合建保證金」之約定，請求上訴人返還第三期之合建保證金，是被上訴人縱尚未完工交屋，惟上訴人應返還上開第一期及第二期合建保證金之條件既均已成就，且與被上訴人已否完工交屋無涉，上訴人顯無行使同時履行抗辯權之餘地。足見上訴人所為此部分之抗辯，亦不足取。
七、從而，被上訴人依據系爭合建契約書之約定，請求：㈠上訴人乙○○應給付被上訴人二百零九萬八千六百元及自起訴狀繕本送達翌日之九十四年五月三十一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡上訴人甲○應給付被上訴人一百二十萬六千八百元及自起訴狀繕本送達翌日之九十四年五月二十八日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈢上訴人乙○○應將系爭土地所有權應有部分十萬分之六三三六移轉登記予被上訴人；㈣上訴人甲○應將系爭土地所有權應有部分一百萬分之三六四三二移轉登記予被上訴人，均屬應予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國96年7月17日
民事第六庭
審判長法官林鄉誠
法官許紋華法官楊豐卿正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年7月17日
書記官殷丹妮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。