裁判字號：最高法院86年台上字第2705號民事判決
裁判日期：民國86年08月30日
裁判案由：返還土地
最高法院民事判決八十六年度台上字第二七○五號
上訴人乙○訴訟代理人 陳麗真 律師複代理人 陳峰富 律師被上訴人甲○
丙○○右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月二十七日台灣高等法院第二審判決（八十四年度上字第一五三五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：坐落台北縣○○鎮○○段尖山埔小段三三之三號土地係伊與訴外人 陳順煌 所共有（應有部分各二分之一），被上訴人甲○無正當權源，竟在該地上擅自搭建石綿瓦鐵皮屋，並將該屋出租與被上訴人丙○○使用，被上訴人應均屬無權占用等情，爰本於民法第七百六十七條及第八百二十一條之規定，求為命被上訴人甲○將上開房屋拆除返還土地與伊及共有人陳順煌，並命被上訴人丙○○自該房屋遷出之判決（上訴人另請求第一審共同被告 張永豐 、 張永俊 拆屋還地部分，經第一審判決上訴人敗訴後，未據其聲明上訴而告確定）。
被上訴人則以：上開房屋坐落之系爭三三之三號土地係由原三三號分割而出，該房屋乃伊先夫 張進來 向前手 李金塗 所承購，伊夫張進來就原三三號土地本有十五‧○七坪地上權存在，伊占有系爭土地建屋即非無正當權源等語，資為抗辯。
原審將第一審所為此部分被上訴人敗訴之判決廢棄，改判駁回上訴人之訴，無非以：本件系爭土地為上訴人與訴外人陳順煌所共有，被上訴人在該地上搭建石綿瓦鐵皮房屋等事實，為兩造所不爭，並有土地登記簿謄本足稽，固可信為真實。惟查被上訴人甲○所提出台北縣政府核發之民國三十八年十二月二十三日收件有關上開三三號土地、權利範圍十五‧○七坪，地上權人張進來之他項權利證明書上所蓋之「台北縣政府」暨「台北縣長」公印文，經法務部調查局鑑定為真正，有該局鑑定書可憑，足徵該證明書委為台北縣政府所核發屬實，張進來對系爭土地應有地上權存在，系爭土地登記簿謄本顯有漏為登載無疑。又上開原三三號土地於六十四年六月十六日、七十九年七月三十一日及八十二年二月十八日依序分割出三三之一、三三之二、及系爭三三之三號，有土地登記簿謄本可稽。且系爭土地於日據時期昭和四年即由訴外人吳 陳氏儉 建有土塊厝房屋一棟，面積十七餘坪，辦有保存登記，於昭和八年出賣與訴外人陳義方、 陳炳貓 共有， 陳某 二人再於昭和十七年售賣與李金塗，均經辦理移轉登記，有被上訴人提出之建物所有權保存登記申請書、建物圖面、渡證書、保證書、抵當權消滅登記申請書等件足按。而李金塗於三十五年又將該屋出賣與被上訴人甲○之夫張進來，由張進來於買受時起即居住於該屋等情，亦有該建物賣渡證及領收證為憑，並經證人李金塗證明無誤。按上開 吳陳氏儉 原始興建之房屋位於原三三號土地之東北隅，坐落同小段三二號土地之南，三十四號土地之西，核與系爭三三之三號土地位置相當，有該原始建物圖面及系爭土地地籍圖謄本可參。而上述房屋面積十七餘坪與張進來之地上權範圍為十五‧○七坪固未盡相符，但張進來輾轉買受該屋，地政機關測量方法不同，且張進來之地上權權利範圍十五‧○七坪已超過系爭土地二九平方公尺，益見張進來買受上開房屋而取得之地上權範圍已包括系爭土地之全部甚明。從而，被上訴人甲○於乃夫張進來買受之房屋拆除後，在系爭地上重新建造上述房屋出租與被上訴人丙○○使用，自屬合法行使因繼承而取得之地上權。上訴人本於所有權之作用，請求被上訴人分別拆屋還地及自該房屋遷出，即非有據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查系爭三三之三號及分割前之原三三號土地登記簿上，並無任何有關「張進來」者之地上權登載，有台北縣樹林地政事務所八十四年六月十七日（八四）北縣樹地一字第五九三一號函可稽（見一審卷八十二頁）。準此，則被上訴人甲○提出上開台北縣政府公印文真正之原三三號土地他項權利證明書，能否因之即謂原土地登記簿遺漏登載該權利，似非無疑，究竟原登記簿係自始未曾登載地上權，抑嗣後消滅或遺漏登載﹖被上訴人甲○執有之他項權利證明書，與原土地登記簿登載不符之原因為何﹖此與被上訴人甲○在系爭地上有無地上權存在所關頗切，原審未遑進一步究明，遽以上開理由而為上訴人敗訴之判決，已嫌速斷。且依上開他項權利證明書第二頁「建物附表」所載（同上卷十八頁），張進來在上述原三三號地上有本國式土造房屋一間建坪為十五‧○七坪，早於三十九年六月一日即經辦妥登記，該地上權權利範圍之「十五‧○七坪」與系爭三三之三號土地僅二九平方公尺（即八‧七七二五坪）相差甚多，而上訴人於原審又一再指稱該他項權利證明書上之地上權係原三三號而非系爭三三之三號土地上云云，原審未詳為調查審認，竟以張進來在原三三號地上權範圍十五‧○七坪已超過系爭三三之三號土地坪數，即推定其買受之房屋而取得之地上權應包括系爭土地全部，亦非無再事推求之餘地。上訴論旨執以指摘原判決不當，求予廢棄，難謂無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十六年八月三十日
最高法院民事第七庭
審判長法官朱錦娟
法官蘇茂秋法官蘇達志法官顏南全法官葉賽鶯右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年九月十三日