裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上更(二)字第351號刑事判決
裁判日期：民國94年11月17日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決93年度上更(二)字第351號上訴人即被告乙○○原名 李水喜 上訴人即被告戊○○前列二人共同選任辯護人 柳聰賢 律師上訴人即被告丁○○選任辯護人 蔡錫欽 律師
李育任 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 蘇榮達 律師
蘇俊誠 律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院85年度訴字第2940號中華民國86年4月28日、5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署84年度偵字第14431、第21706號、85年偵第5663號號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○（原名李水喜）、戊○○、丁○○、甲○○之部分均撤銷。
丁○○連續公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息，處有期徒刑拾月。
甲○○無罪。
乙○○、戊○○被訴違反懲治走私條例、交付賄賂罪部分均無罪；被訴違反能源管理法部分免訴。
事實
一、丁○○於84年間任職台灣省高雄港務警察所（已改制為內政部警政署高雄港務警察局，以下簡稱高雄港警局）刑事偵查員，為依據法令從事公務之公務員。因職務上之便，能獲悉高雄港警局執行臨檢勤務之時間、地區，竟基於故意洩漏國防以外應秘密之消息之概括犯意，連續利用職務上之機會，於84年3月26日、同年3月29日、同年4月8日、同年5月17日之高雄港警局執行擴大臨檢勤務日之前，先後於同年3月26日中午12時32分、同年3月29日20時23分、同年4月8日上午9時41分、同年5月17日16時1分，以電話通知之方式，將上開屬國防以外應秘密之警察實施臨檢時間、地區等消息洩漏予戊○○，乙○○夫妻（另為無罪、免訴之諭知，詳後述），使其等知悉警察機關將實施擴大臨檢，即採取措施，避免其等銷售柴油業務之違法行為被查獲。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟之目的，固在發現實體真實，使刑法得以正確適用，藉以維護社會安全，其手段則應合法、純潔、公平、公正，以保障人權；倘證據之取得，非依法定程序，則應就人權保障與公共利益之均衡維護，依比例原則予以衡酌，以決定該取得之證據應否具有證據能力。
二、偵查機關對被告丁○○、甲○○2人實施監聽之監聽通訊內容譯文，監察期間雖在通訊保障及監察法88年7月14日公布施行前，惟依法務部86年3月17日（86）法檢決字第07235號函所頒之檢察機關實施通訊監察應行注意要點第
8點、第9點之規定，上開監聽紀錄之取得係經檢察官審查核發通訊監察書，有台灣高雄地方法院檢察署通訊監察書、法務部調查局高雄市調查處84年6月12日84高市肅字第0106656號函在可稽（附調查局卷二），其並未違背法定程序，就人權保障與本件係關乎執法警察違背職務收受賄賂犯罪之調查的公共利益均衡維護，加以審酌，應賦予證據能力。
貳、實體方面
（壹）、被告丁○○有罪部分：
一、訊據被告丁○○矢口否認有前揭故意洩漏警察實施臨檢時間、地點之國防以外應秘密之消息給乙○○等人之犯行，辯稱：我並不認識乙○○夫婦，不可能洩漏臨檢消息給他們，何況「擴大臨檢」並非應秘密之消息云云。
二、經查：㈠被告丁○○確曾於84年3月26日中午12時32分、同年3月
29日20時23分、同年4月8日上午9時41分、同年5月17日16時零1分，以電話通知同案被告戊○○告以某時警方要擴大臨檢，不要做等語，有電話監聽紀錄可憑（見85年偵字第5663號偵卷第95頁反面至97頁），該電話錄音帶經法務部調查局以語音分析及聲紋特徵比對鑑定結果，其中綽號「 阿賢 仔」聲音與被告丁○○本人音質相同，綽號「部長」聲音與被告甲○○聲音音質相同，有法務部調查局85年7月12日陸㈢字第85087139號鑑定通知書在卷可佐（見85年偵字第5663號卷第90頁），而高雄港警局確於84年3月26日、同年3月29日、同年4月8日、同年5月17日執行擴大臨檢，有該局85年7月1日高港警行字第16624號、85年8月16日高港警行字第19969號函2份附卷可參（見偵字第5663號卷第104頁）；而由電話監聽譯文內容中之如①84年4月8日9點41分阿賢：「 董仔 或 董娘仔 在嗎？我是 阿賢仔 。」 淑仔 ：「他們都不在。」阿賢：「你轉告他們，今天晚上20時至22時要擴大臨檢，他就知道了。」淑仔：「什麼？『國泰人險』？」阿賢：「是『擴大臨檢』你聽不懂，那就請董仔打電話給我，或者你跟他說今晚有事，他就知道」（見調查局第6卷Ａ19反面）。②84年4月8日16點7分阿賢：「 嫂仔 ，我阿賢仔，我早上有打電話，你姪女有無轉達？」戊○○：「我不太清楚？」阿賢：「今天晚上20時至22時，你知道嗎？」戊○○：
「我知道了。」（見調查局第六卷Ａ19〈B〉），以上電話監聽係經檢察官核發通訊監察書對被告乙○○、戊○○夫妻所使用之0000000號電話所監聽，同案被告戊○○空言否認該通話係其所為，顯非可採，又其內容經本院前審勘驗錄音內容確與譯文相同，有勘驗筆錄在卷足憑（本院上更一卷第187頁），是被告丁○○確有將前揭警方實施擴大臨檢之消息洩漏給乙○○、戊○○夫婦之事實自堪認定。
㈡又高雄港警局於上揭時間所執行之「擴大臨檢勤務」，依
警政署頒發之「臨檢勤務手冊」規定，對出勤時間、路線、地點、應變措施及通信聯絡，均應嚴守保密規定。且執行前一依警政署所頒規定以密件公文發送各執行單位，並嚴格要求執勤員警遵守保密規定等情，並經本院向內政部警政署函查，經內政部警政署覆明確，有該署93年12月23日警署政字第0930191934號函附卷可稽（本院卷一第188至189頁）。按刑法第132條第1項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言，本件被告丁○○所洩漏之警察機關實施「擴大臨檢」之時間、地點等消息，自屬與國家事務上具有利害關係之應秘密消息，被告辯稱：擴大臨檢並非屬應秘密消息云云，並無足採。
㈢故綜上所述，被告丁○○將高雄港局擴大臨檢之國防以外
應秘密消息洩漏給乙○○、戊○○夫婦之犯行，事證已臻明確，犯行堪以認定。
三、核被告丁○○洩露國防以外應秘密之擴大臨檢相關之消息，係犯刑法第132條第1項公務員罪。被告先後多次洩漏國防以外秘密之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。
（貳）被告丁○○、甲○○違背職務收受賄賂，被告乙○○、戊○○交付賄賂部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○為高雄港警局刑事組小隊長，丁○○則為同組偵查員，為依據法令從事於公務之人，均負有查察高雄港轄區內刑事案件之責任，竟違背其職務，明知乙○○、戊○○等人非法走私、販售柴油而未予舉發。甲○○連續自82年（起訴書誤載為83年）6月22日至同年2月19日共收受乙○○夫婦致送之現及禮品及邀宴，而獲取不法利益達新台幣42萬9,500元。被告丁○○亦於82年6月22日、83年7月18日收受乙○○夫婦賄款共5萬元，因認被告甲○○、丁○○另涉犯貪污治罪條例第4條第
1項第5款之罪，被告乙○○、戊○○亦涉犯貪污治罪條例10條第1項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。
三、訊據被告甲○○、丁○○均堅詞否認前有公訴意旨所指之違背職務收受乙○○、戊○○交付之賄賂之犯行，均辯稱：伊並沒有收受乙○○、戊○○交付任何財物，帳冊上所記載之人並不是指伊等，何況漁船檢查及查緝販賣柴油均不是港警局的職責等語。經查：
四、在被告乙○○、戊○○住處查扣之帳冊上固記載有「 永部 50000」、「永部19000」、「永部修理25000」、「永部修理17000」、「永部①只50000」、「永部68000」、「永部14000」、「永部22000」、「請德仔、永部36000」、「永部買酒募14000」、「永部13500」、「永部60000」、「永部一攤37000」、「阿賢50000」、「賢港100000」等語句（調查局卷第三宗第10頁、第39頁、第40頁、第41頁、第42頁、第45頁、第49頁、第51頁、第52頁、第55頁、第59頁、第62頁、第64頁、第10頁、第29頁），惟縱認被告乙○○、戊○○確有如帳冊所載之款項支付，其支付款項之原因為何？是否即為支付賄賂或不正利益之款項？帳冊上並未記載，而被告乙○○、戊○○均始終否認有交付賄賂款項給被告丁○○與甲○○2人，復查無其他證據足以佐證上開記載之款項支出即係賄賂之款項，更遑論其上所記載之「賢港」、「阿賢」、「永部」是否即係指被告丁○○與甲○○2人。公訴意旨以上開扣案帳冊為證據，逕認帳冊上前開記載足認係被告乙○○、戊○○交付給被告丁○○與甲○○之賄賂或不正利益，尚有未洽。
五、前揭電話監聽譯文內容中固有被告丁○○以電話告知被告戊○○而洩露高雄港警局擴大臨檢相關之消息，惟並無任何談及關於被告丁○○與甲○○警察職務執行及交付款項、其他不正利益或有何對價關係之事項，自不能以該電話監聽譯文內容作為上開帳冊記載內容之佐證，而推斷帳冊上所記載之金額即係交付給被告丁○○、甲○○之賄款或相關不正利益。雖被告丁○○有將高雄港警局執行擴大臨檢相關之消息洩露予被告乙○○、戊○○而足認被告丁○○與被告乙○○、戊○○間應認識甚深，惟被告丁○○所以將臨檢之應秘密消息洩露給被告乙○○夫婦，在事理之判斷上，亦有可能係因雙方間之一定情誼，或因有親友請託關說等等，尚不能以事後查獲被告丁○○確有前揭洩露高雄港警局擴大臨檢相關之消息給被告乙○○、戊○○，逕據以推論被告乙○○、戊○○有交付賄賂予被告丁○○、甲○○之事實，以及二者間具對價關係。
六、此外復查無其他事證足以證明公訴意旨所指之被告丁○○、甲○○違背職務行為收受賄賂犯行，及被告乙○○、戊○○有行賄之犯行。不能證明被告丁○○、甲○○、乙○○、戊○○此部分犯罪，被告甲○○、乙○○、戊○○就被訴此部分自應為無罪之諭知，被告丁○○則因公訴人認此部分犯嫌與前揭論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，自應不另為無罪之諭知。
（叁）、被告乙○○、戊○○被訴 常業 走私、常業銷售走私物品罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○、戊○○夫妻與被告丙○○、洪 李秀月 夫妻（已經無罪判決確定）意圖牟取暴利，自77年1月間起，共同基於以走私為常業之犯意聯絡，利用乙○○夫妻所經營之昇益報關行代理漁船報關業務之機會，共同出資僱用 王振明 往來台灣與大陸，負責與大陸油商接洽，並以被告 李進鳳 之「吉祥三號」漁船、被告 洪竹山 之「穩成號」漁船等，自大陸浙江省（應係福建省之誤）東山港地區，以每桶50加侖新台幣（下同）1,000元至1,250元之代價，購買大陸生產之柴油走私進口至台灣地區，再僱用油罐車運送至全省各地，以每桶1,480元或1,680元不等之價格販售予地下加油站或貨運行，迄至84年7月10日止，平均每月營利達2、300萬元，因認被告乙○○、戊○○均另涉犯懲治走私條例第3條第2項常業銷售走私物品罪、第2條第2項之常業私運管制物品進口罪云云。
二、經查：㈠同案被告 洪順章 於調查局訊問時固供稱：「李水喜與丙○○
兩對夫妻共同合夥經營漁船使用柴油買賣及漁船出港報關手續業務多年，我因係以往出海捕漁之出港報關手續委由李水喜之昇益報關行辦理而認識他們，約於民國82年初，因漁獲量不佳，乃受李水喜之邀，受僱於李水喜幫忙處理一些漁船出港報關、加油等工作，所以，82年以後我和李水喜、丙○○二對夫妻是主僱關係，來往頻繁、密切。」「李水喜及丙○○等販售之漁用柴油主要來源有二，一為向出海捕魚回港之漁船購買沒有用完的農委會補助柴油，另一則雇請漁船或自備漁船到大陸浙江省東山港購買大陸生產之柴油」等語（見84年偵字第14431號卷第29至30頁），惟於同日調查筆錄另供稱：「到大陸載油的船隻究有哪些，我不是很清楚」等語（見同上卷第30頁），則被告洪順章既對到大陸載油的船隻不是很清楚，又如何知悉確有至大陸走私柴油進口？況同案被告洪順章於同日檢察官訊問時即供稱：「（有無賣油？）我不清楚」「漁船之油何來？）是由船長直接與別人溝通，我不清楚」「（提示84年9月6日調查處調查筆錄，李水喜自備漁船到大陸購買柴油？）他們如何寫我不知情，」等語（見同上卷第39至40頁）。又證人 吳玉麟 在調查局調查時係證稱：「我於83年10月至11月受僱丙○○在平台船工作，協助油罐車司機將平台船油管、抽油機等啟動，將油打入油罐車」「（前述丙○○等所銷售之柴油來源為何？銷售給誰？）我不清楚，因我只負責從平台船將油打到油罐車」等語，證人 陳萬來 於調查局訊問時係證稱：「我於84年初起透過朋友介紹開始向李水喜夫妻購買柴油使用，每個月購買數量不定、大約7、80桶，每桶200公升1,680元，都是李水喜夫婦電話詢問是否需要，再由李水喜之司機以由罐車載運到我鳥松鄉住所附近交貨」等語，證人 李文章 亦證稱：「我認識戊○○，曾自民國83年間起陸續向戊○○購買柴油。我需要柴油時，即以電話00-0000000與戊○○聯絡，有時渠亦會來看看是否還需要訂購，每次購買數量約30粒〈每粒為柴油
200公升〉柴油，每粒價格為新台幣1,480元，每月購買數量約200至300粒〈約4萬至6萬公升〉，戊○○賣給我柴油，均由不知名之司機駕駛油灌車到我這裡〈即明正東巷2之21號〉卸油，油款則我另外以現金與戊○○結帳」「據我所知，該柴油主要均由漁船而來，至於從那裏運來的，我並不清楚」等語（以上見84年度肅他字第18號偵查卷第104、
106、108頁），上開陳述內容均僅證述向乙○○夫妻購買柴油使用，並不能證明該柴油係自大陸走私進口。
㈡再查，被告戊○○於調查局訊問時係供稱：「我們從何時開
始經營販售柴油業務已記不清楚，不過由扣押帳冊內記載，係由77年1月開始，每月營業額較難估計，惟利潤大月約2百萬元，小月約120萬元」等語（見84年度肅他字第18號偵查卷第7頁），並未自白供述有自大陸走私柴油進口，又其於84年6月6日與台中黃太太通電話，黃太太抱怨油品質太差，被告戊○○則表示「在電話中我不便講，我們的油都是從那裡來的」等語（見85年偵字第5663號第94頁及反面），亦未提及自大陸走私柴油進口等事實，公訴人起訴論據認被告戊○○於調查局已供承自大陸走私柴油進口，尚有誤會。
㈢至扣案之營業支出帳冊、營業收出雜記、經營帳目、傳真資
料對帳單（見調查局第3卷），其上係記載一般之收入及支出情形，不能證明係關於自大陸走私柴油進口之記載；另外，由所謂84年3月28日監聽紀錄係記載：「 進煌 ：我現在船至在避風港，我馬上開到鼓山哨船頭船渠。」「 霞仔 ：我請 勝彥 與您接頭」等語（見調查局第4卷），由該通話監聽內容亦不能證明係有大陸人士打電話給被告戊○○提及欲運載油品進入臺灣地區之事實。又經本院前審多次囑託財團法人海峽交流基金會向大陸福建省東山港查詢該地區自1988年1月起至1995年7月10日止之柴油價格情形，均未獲見覆，另向中國石油股份有限公司查詢該段期間之東山港柴油價格，亦以無資料可提供見覆，致無從確定大陸地區之柴油價格如何，而能資以判斷有無自大陸地區走私進口柴油之利潤誘因。然以臺灣地區漁用柴油有行政院農業委員會之優惠補助，而自大陸地區走私油品進入臺灣地區所花費之運輸成本不貲，則刻意自大陸地區走私柴油進入臺灣地區販賣，常情上判斷應係無利可圖，故被告等自無自大陸地區走私柴油進口之可能。
㈣綜上所述，本件公訴人所舉證據，均不能證明被告乙○○、
戊○○有自大陸走私柴油進口之常業走私、常業銷售走私物品犯行，要屬不能證明被告乙○○、戊○○此部分犯罪。不能證明被告犯罪，核諸前揭說明，就被訴此部分自應為被告乙○○、戊○○無罪之諭知。
（肆）被告乙○○、戊○○被訴違反能源管理法部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○、戊○○夫妻意圖牟取暴利，自77年1月間起，向以捕漁名義報關，但實際未出海之漁船，購買經行政院農委會優惠補助之柴油，以油管抽取送至停泊在高雄紅毛港海汕國小及鼓山哨船頭附近等地之無動力平台船內，並於現場僱用被告 吳瑞華 、洪順章、 洪明豐 、 楊金長 、 韓金柱 （以上3人均為成年人，並經臺灣高雄地方法院判處罪刑確定）等人負責在平台船現場抽油、卸油工作，再僱用油罐車運送至全省各地，以每桶1,480元或1,680元不等之價格販售予地下加油站或貨運行，迄至84年7月10日止，平均每月營利達2、300萬元，因認被告乙○○、戊○○另涉犯能源管理法第20條之1未經許可而經營中央主管機關指定之能源產品之銷售業務罪云云。
二、被告乙○○、戊○○被訴違反能源管理法第20條之1未經許可而經營中央主管機關指定之能源產品之銷售業務罪部分，經查犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訴法第302條第4款定有明文，又所謂犯罪後法律廢止其刑罰者，係指舊法之舊罰則已經廢止，而現行法令復無科以刑罰之明文者而言，最高法院22年上字第
628號著有判例可資參照，本件被告乙○○、戊○○等行為後，石油管理法已於90年10月11日經總統公布施行，該法第2條第1款及第4款、第40條、第55條分別規定：「本法用詞之定義如下：一、石油：指石油原油、瀝青礦原油及石油製品。˙˙˙四、石油製品：指石油經蒸餾、精煉或摻配所得，以能源為主要用途之製品，包括汽油、柴油、煤油、輕油、液化石油氣、航空燃油及燃料油。」、「有下列各款情事之一者，處新台幣100萬元以上500萬元以下罰鍰：
一、違反第16條第2項規定，未經登記而經營汽、柴油批發業務。
二、違反第17條第1項或第2項規定，經營汽、柴油或供車輛使用之液化石油氣零售業務。
三、違反第18條第1項規定，未經申請核准而設置自用加儲油（氣）設施。」、「自本法施行之日起，能源管理法有關石油之規定，不再適用。」，是於被告李昆憲、戊○○等行為後能源管理法第20條之1之未經許可而經營中央主管機關指定之能源產品銷售罪（柴油屬能源管理法第2條第1項所稱之石油及其產品之範圍），已因石油管理法之制定而不再適用，又石油管理法已規範違反該法而經營柴油零售業務之罰則，惟該罰則係處以行政罰鍰並非刑罰規定，則參酌首開之判例要旨，應認被告等於違反能源管理法之犯行後，法律已廢止其刑罰，依法自應為被告乙○○、戊○○等免訴之判決。
（伍）本院撤銷原判決之理由
一、原審疏未詳究，就被告甲○○被訴違背職務行為收受賄賂罪部分、被告乙○○、戊○○常業走私、常業銷售走私物品及違反能源管理法部分為論罪科刑判決均有違誤，又就被告丁○○部分為論罪科刑之判決固非無見，惟被告丁○○被訴違背職務行為收受賄賂罪部分並無證據足證其犯罪（詳如前述），原判決認該部分罪證明確而為有罪判決，並與前揭所犯洩漏國防以外應秘密消息罪部分，以牽連犯關係而從一重論以違背職務行為收受賄賂罪，自屬未合。
二、被告乙○○、戊○○、甲○○，丁○○上訴意旨，均否認犯罪，指摘原判決論罪科刑為不當，就被告乙○○、戊○○、甲○○及被告丁○○違背職務收受賄賂部分即屬有理由，就被告丁○○洩漏國防以外應秘密消息罪部分，雖無足取，惟原判決既有前述可議之處，仍應由本院將原判決關於被告乙○○、戊○○、甲○○、丁○○部分，予以撤銷改判。本院審酌被告丁○○身為執法之警員，竟破壞公務之中立與公正，徇私枉法將職務上知悉本應嚴守秘密之警察實施臨檢勤務之消息，洩漏給依當時法律規定係違法經營柴油銷業務之被告乙○○夫婦之犯罪情節，及被告前未曾有犯罪前科紀錄，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，犯罪後並未坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、被告乙○○、戊○○均經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
四、同案被告丙○○、 洪李秀月 、李進鳳、王振明、洪竹山、洪順章、洪明豐、楊金長、韓金柱部分，均經判決確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
371條、第299條第1項前段、第301條第1項、第302條第4款，刑法第56條、第132條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國94年11月17日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官江泰章法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告均不得上訴。
中華民國94年11月17日
書記官張文斌附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第132條第1項：
(洩漏國防以外之秘密罪)公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑。