最高法院91年度台上字第3125號刑事判決

裁判字號：最高法院91年台上字第3125號刑事判決

裁判日期：民國91年06月06日

裁判案由：因貪污等罪案件

最高法院刑事判決九十一年度台上字第三一二五號
上訴人丁○○
癸○○
辛○○庚○○○右二人共同 蘇榮達 律師選任辯護人 蘇俊誠 律師上訴人己○○
甲○○
子○○
壬○○
乙○○
戊○○
丙○○右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年二月二十日及九十年五月十五日第二審判決（八十六年度上訴字第一三五七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一四四三一號、第二一七０六號、八十五年度偵字第五六六三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人丁○○、癸○○夫妻在高雄市○○區○○街○○○號二樓經營昇益報關行，與上訴人辛○○、庚○○○夫妻意圖牟取暴利，自民國七十七年一月間起，共同基於以走私為常業之犯意聯絡（辛○○曾於八十一年間因販售柴油，違反非常時期農礦工商管理條例案件，經台灣高雄地方法院於八十一年五月十八日判處罪刑，並於八十一年八月二十六日確定，剔除該案判決效力所及部分後，本件辛○○犯罪時間應自八十一年五月十九日起），利用丁○○夫妻所經營之昇益報關行代理漁船報關業務之機會，共同出資僱請不詳姓名者所有「瑞億」、「福成財」、「全財成」、「正結億」、「天吉福」號等漁船前往大陸福建省東山港，向不詳姓名之油商，將經行政院依懲治走私條例規定公告列為管制物品之柴油，以每桶五十加侖新台幣（下同）一千元至一千二百五十元之代價，購買大陸生產之柴油，以上開漁船走私進口至台灣地區（其每次私運進入台灣地區之柴油重量均逾一千公斤），並自七十九年二月一日起，與丙○○（為案外人，與本案上訴人丙○○同姓名，其係000年0月00日生，身分證統一編號：Z000000000，未據起訴）基於共同走私為常業之犯意聯絡，由該丙○○提漁船所得十分之六方式由該漁船至大陸浙江省東山港，以前述方式私運柴油進口至台灣地區，丁○○、癸○○、辛○○、庚○○○另自八十二年六月間起，僱請上訴人戊○○之「吉祥三號」漁船及上訴人己○○之「穩成號」漁船，至上開東山港以上述方式走私大陸柴油進口至台灣地區，丁○○夫妻、辛○○夫妻又自八十四年六月間起，與上訴人甲○○共同基於走私之犯意聯絡，由甲○○負責與大陸油商接洽並以電話傳真向丁○○夫妻、辛○○夫妻報帳，丁○○夫妻、辛○○夫妻除走私大陸柴油進口外，另向戊○○之「吉祥三號」、己○○之「穩成號」等漁船購買該等漁船以捕魚名義報關，但實際未出海，經行政院農委會優惠補助之柴油，丁○○、癸○○、辛○○、庚○○○與上訴人丙○○（其犯罪時間自八十三年十二月間起）未經許可，共同基於銷售走私進口之柴油為常業及經營柴油銷售業務之犯意聯絡，由丁○○夫妻、辛○○夫妻僱請工人數名，駕駛小貨船拖運無動力平台船與漁船接駁，以油管抽取漁船上柴油後，將無動力平台船停泊在高雄紅毛港海汕國小及鼓山哨船頭附近等地，再以油管抽送至岸上，由丙○○（本案上訴人）在平台船現場負責指揮調度，並自八十二年年初起至八十四年六月間止，僱用知情，且有以銷售走私進口之柴油為常業及經營柴油銷售業務之上訴人子○○負責抽油，又分別自八十三年五月間起及八十三年十二月間起僱用有經營柴油銷售業務犯意聯絡之 洪明豐 及 楊金長 、 韓金柱 （以上三人均為成年人，業經一審法院判處罪刑確定），由洪明豐抽油，楊金長、韓金柱駕駛小貨船拖運無動力平台船接駁漁船，另僱用油罐車運送至全省各地，以每桶一千四百八十元或一千六百八十元不等之價格販售予 陳萬來 、 李文章 等人，迄至八十四年七月十日止，丁○○夫妻、辛○○夫妻平均每月利潤約一百萬元至二百萬元不等。又丁○○、癸○○、辛○○、庚○○○為避免遭警察機關查獲，以順利走私及販賣柴油，乃共同基於行賄使公務員為違背職務行為之概括犯意聯絡，連續自八十二年六月間起，勾結依據法令從事公務而有調查職務，負責查緝犯罪之上訴人即台灣省高雄港務警察所（以下簡稱高雄港警所）刑事組小隊長乙○○及刑事組偵查員壬○○二人，乙○○、壬○○即各基於對於違背職務之行為收受賄賂之概括犯意，明知丁○○、辛○○等人走私並銷售柴油而未予調查移送偵辦，乙○○連續於如原判決附表二所示時間，在高雄市某處，收受丁○○夫妻、辛○○夫妻交付之賄款、禮物等合計三十五萬二千五百元（如原判決附表二編號９、以外所示部分），及不正利益七萬七千元（如原判決附表二編號９、所示部分），壬○○則於八十二年六月二十二日及八十三年七月十八日在高雄市某處，收受丁○○夫妻、辛○○夫妻交付之賄款五萬元及十萬元。壬○○復基於故意洩漏國防以外應秘密之消息之概括犯意，連續利用職務上之機會，於八十四年三月二十七日、同年三月三十日、同年四月八日、同年五月十七日高雄港警所執行擴大臨檢日前，於同年三月二十六日中午十二時三十二分、同年三月二十九日二十時二十三分、同年四月八日上午九時四十一分、同年五月十七日十六時零一分，以電話通知之方式洩漏予丁○○夫妻、辛○○夫妻知悉警察機關將實施擴大臨檢，即採取措施，避免走私及銷售柴油犯行被查獲。嗣於八十四年七月十一日經法務部調查局高雄市調查處（以下簡稱高雄市調查處），在高雄市○○區○○街○○○號二樓昇益報關行及高雄市○○區○○街○○○號五樓丁○○、癸○○住處，搜索並循線查獲等情。因而撤銷第一審關於丁○○、癸○○、辛○○、庚○○○、己○○、甲○○、子○○、壬○○、乙○○、戊○○、丙○○部分之判決，改判各論處丁○○、癸○○、辛○○、庚○○○、己○○、甲○○、戊○○以共同以私運管制物品進口逾公告數額為常業罪刑（其中辛○○、己○○均論以累犯），及各論處子○○、丙○○以共同以銷售走私物品為常業罪刑（其中丙○○論以累犯），暨各論處壬○○、乙○○以連續依據法令從事公務之人員而有調查職務，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按案件於犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文；又石油管理法於九十年十月十一日經總統公布施行，於同年月十三日生效，依該法第五十五條規定，自該法施行之日起，能源管理法中有關石油之規定，不再適用。另依石油管理法第十七條第一項、第二項雖亦規定：「經營汽油、柴油……之零售業者，應設加油站……，且應向省（市）主管機關申請核准設站，……並經省（市）主管機關審查合格，報請中央主管機關核發加油站……經營許可執照後，始得經營」，但違反上開第十七條第一項、第二項之規定者，依同法第四十條第一項第二款規定，則僅改處罰鍰之行政罰，已廢止能源管理法第二十條之一相關刑罰規定，原判決對此有利於丁○○、癸○○、辛○○、庚○○○、子○○、丙○○之事實未及審酌，仍論處其等以能源管理法第二十條之一之未經許可而經營中央主管機關指定之能源產品之銷售業務罪刑，自有未當。㈡、刑法上之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，乃處斷上之一罪；而刑法上之牽連犯，必須二個以上之行為有方法與結果之關係者，始足構成，亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係可言。惟查原判決既認定丁○○、癸○○、辛○○、庚○○○、子○○、丙○○等係擅自從事銷售走私進口之柴油為業，則其等顯然只有一個銷售行為而同時觸犯懲治走私條例第三條第二項之常業銷售走私物品及能源管理法第二十條之一之未經許可而經營中央主管機關指定之能源產品之銷售業務二罪，應均係想像競合犯，但原判決卻認丁○○、癸○○、辛○○、庚○○○、子○○、丙○○等所犯前述二罪間，有方法與結果之牽連關係（見九十年五月十五日之原判決第十五頁第一行、第二行；九十年二月二十日之原判決第二十五頁第四行至第七行），亦有判決適用法則不當之違誤。㈢、有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄認定：「丁○○、癸○○夫妻……與辛○○、庚○○○夫妻意圖牟取暴利，自七十七年一月間起，共同基於以走私為常業，……，共同出資僱請不詳姓名者所有『瑞億』、『福成財』、『全財成』、『正結億』、『天吉福』號等漁船前往大陸福建省……東山港，向不詳姓名之油商，……購買大陸生產之柴油，以上開漁船走私進口至台灣地區……並自七十九年二月一日起，與丙○○……至大陸浙江省東山港，以前述方法私運柴油進口至台灣地區」等情（見九十年二月二十日之原判決第五頁第五行至最後一行），非但對購買柴油之地點，先是稱大陸福建省東山港，後則謂大陸浙江省東山港，已不一致，且嗣其理由亦謂：「丁○○及辛○○等販售之漁用柴油主要來源有二，一為向出海捕魚回港之漁船購買沒有用完的農委會補助柴油，另一則僱請漁船或自備漁船到大陸浙江省東山港購買大陸生產之柴油至台灣地區」等語（見九十年二月二十日之原判決第九頁倒數第四行以下），與上述事實之前者亦相矛盾；另依原判決事實欄之記載，就懲治走私條例第二條第二項之常業走私罪行，除認丁○○、癸○○、辛○○、庚○○○、己○○、甲○○、戊○○及案外人丙○○共犯該罪外，尚認「瑞億」、「福成財」、「全財成」、「正結億」、「天吉福」號等漁船之所有人亦均參與該項犯行（見九十年二月二十日之原判決第五頁第十一行以下），然其理由卻僅認丁○○、癸○○、辛○○、庚○○○、己○○、甲○○、戊○○及案外人丙○○共犯該罪（見九十年二月二十日之原判決第二十四頁倒數第四行以下）；再原判決事實欄記載：「丁○○、癸○○、辛○○、庚○○○與丙○○（同案被告……）未經許可，共同基於銷售走私進口之柴油為常業及經營柴油銷售業務之犯意聯絡，由丁○○夫妻、辛○○夫妻僱請工人數名，駕駛小貨船拖運無動力平台船與漁船接駁，以油管抽取漁船上柴油後……，由丙○○（同案被告）在平台船現場負責指揮調度」等情（見九十年二月二十日之原判決第六頁第七行以下），惟其理由卻未將丙○○併列為懲治走私條例第三條第二項之常業銷售走私物品罪行之共犯（見九十年二月二十日之原判決第二十四頁倒數第三行以下）；又原判決理由以證人 吳玉麟 於高雄市調查處之供述，及在丁○○住處查獲之和解書等，認定辛○○於八十三年十月間曾僱用 洪上泰 、吳玉麟在高雄市○○區○○路啟順華拆船碼頭，將平台油駁船內之柴油抽卸至油罐車上出售，嗣於八十三年間為警查獲，洪上泰、吳玉麟二人違反能源管理法，業經台灣高雄地方法院判處罪刑等情（見九十年二月二十日之原判決第十一頁倒數第五行以下），顯認辛○○與洪上泰、吳玉麟就該所犯能源管理法第二十條之一之罪行，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯，但其事實欄及理由欄卻均未將辛○○所犯前述能源管理法第二十條之一之罪行，與洪上泰、吳玉麟論以共同正犯；另原判決事實認定本件辛○○之犯罪時間係自八十一年五月十九日起（見九十年二月二十日之原判決第五頁第九行、第十行），則至本件於八十四年七月十日經查獲止，僅三年餘，然原判決理由竟謂：「……審酌被告……辛○○……犯罪時間長達七年餘……」（見九十年二月二十日之原判決第二十七頁第六行、第七行）。以上均有事實與事實或事實與理由相矛盾之違背法令。㈣、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決事實欄記載丁○○、癸○○、辛○○、庚○○○等以每桶五十加侖一千元至一千二百五十元之代價，購買大陸生產之柴油，及乙○○、壬○○均在高雄市某處收受丁○○、癸○○、辛○○、庚○○○等所交付之賄賂等情，但其理由內卻未記載其為上開認定所憑之證據及理由，並有判決理由不備之違法。㈤、有罪判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。戊○○之選任辯護人於一審審理中曾具狀辯稱：「吉祥三號」漁船原名為「熹富益三號」，戊○○係於八十三年六月十日始向翔益漁業股份有限公司購得該船，並改為現名申請登記等語，並提出與其所辯相符之船舶登記書影本為證（見原審卷第二宗第一七一頁反面、第一九三頁）。果其所辯無訛，則丁○○等人自不可能於八十三年六月十日戊○○購得「吉祥三號」漁船前，即於八十二年六月間僱請戊○○之「吉祥三號」漁船自大陸走私柴油進口至台灣地區，乃原判決對此有利於戊○○之證據不加以採納，復未說明不予採納之理由，竟認定「丁○○、癸○○、辛○○、庚○○○另自八十二年六月間起，僱請戊○○……之『吉祥三號』漁船……，至上開東山港……走私大陸柴油進口至台灣地區」（見九十年二月二十日之原判決第六頁第一行以下），並有判決不備理由之違法。㈥、檢察官公訴意旨認丁○○、癸○○、辛○○、庚○○○等自七十七年間起僱用子○○負責在平台船現場抽油、卸油工作云云（見起訴書犯罪事實一），而原判決事實欄卻僅認定丁○○、癸○○、辛○○、庚○○○等自八十二年年初至八十四年六月間止，僱用子○○負責抽油等情（見九十年二月二十日之原判決第六頁第十三行以下），就子○○自七十七年間起至八十一年年底止此部分被訴犯行，未予以判決，復未說明其理由，自有已受請求之事項未予判決之違誤。㈦、原判決認丁○○、癸○○、辛○○、庚○○○等有行賄及乙○○、壬○○有收受賄賂或洩密等犯罪事實，係以在丁○○、癸○○之昇益報關行所查扣之帳冊及癸○○坦認該帳冊係其所記載，為其證據之一（見九十年二月二十日之原判決第十四頁第五行、第十九頁倒數第二行以下）。但癸○○於檢察官偵查中，已供述其於八十四年七月十一日在高雄市調查處所作包括坦認扣案帳冊為其親自記載之訊問筆錄內容並非真實，辯稱：「他們問我，我回答不知道，在我家搜出我也不知」等語，而其選任辯護人亦當庭表示：「當天李癸○○未回答。調查員說按照扣案資料寫，李癸○○搖頭」等語（見肅他字第一八號卷第六十八頁正、反面），是癸○○於高雄市調查處所製作之該訊問筆錄是否確是調查員以不正方法取得，而非出於癸○○之自由意思？原審對此未予調查釐清，即逕採上開帳冊為證，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。㈧、按刑法上收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物非基於行賄之意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂可言。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務之行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂。原判決以：「被告乙○○、壬○○均有調查職務，且均任職於被告丁○○、辛○○等走私及銷售柴油必經之區域，對於被告丁○○夫妻、辛○○夫妻走私之行為知之甚詳，卻未予以調查，顯已違背職務」及「被告乙○○、壬○○長期不予調查移送偵辦，被告壬○○多次洩漏擴大臨檢之時間，復多次收受報酬，二者之間具有對價關係」等情，為認定丁○○、癸○○、辛○○、庚○○○等有行賄及乙○○、壬○○有收受賄賂犯行之依據（見九十年二月二十日之原判決第二十頁倒數第五行以下、第二十一頁第四行以下）。然依原判決事實所認定，乙○○係自八十二年六月二十二日起至八十三年二月十九日止，收受丁○○夫妻、辛○○夫妻交付之賄款、禮物及不正當利益，而壬○○則於八十二年六月二十二日及八十三年七月十八日，收受丁○○夫妻、辛○○夫妻交付之賄款（見九十年二月二十日之原判決第七頁第七行至第十一行及其附表二），另其認乙○○、壬○○自八十四年三月間起至本案查獲時止，多次與丁○○、辛○○通電話或洩密（見九十年二月二十日之原判決第十九頁最後一行以下），即乙○○、壬○○收受丁○○夫妻、辛○○夫妻交付之賄款，係在其等與丁○○、辛○○通電話或為洩密之前約一年餘或八個月，是乙○○、壬○○等之收受賄賂或不正當利益是否與其等和丁○○、辛○○通電話或為洩密行為間有對價關係，非無再詳予研求之餘地。且乙○○、壬○○究係自何時起知悉丁○○夫妻、辛○○夫妻有本件之走私行為？此與乙○○、壬○○是否違背其等調查職務攸關，原判決未予究明，即率行判決；又原判決以卷內電話監聽錄音紀錄及譯文，援引為認定丁○○等有前往中國大陸購買柴油，及丁○○夫妻、辛○○夫妻、子○○、戊○○、乙○○、壬○○等有本件犯行之證據（見九十年二月二十日之原判決第十四頁第三行、第十五頁倒數第四行、第十七頁第二行、倒數第五行、第二十頁第六行、第二十一頁第七行），但丁○○夫妻、辛○○夫妻已否認該等電話監聽錄音內容是其等所為（見原審卷第二宗第一六０頁反面、第三宗第三一三頁反面、第三一四頁反面、第五宗第八二二頁），原審未勘驗該等電話監聽錄音內容是否與其譯文相同，亦未依其等聲請將電話監聽錄音帶送有關單位鑑定查明，圴有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。至九十年二月二十日及九十年五月十五日之原判決理由伍說明不另為無罪諭知部分，因公訴人認與本件前開經判處罪刑部分，有牽連犯裁判上一罪或常業犯實質上一罪關係，基於審判不可分原則，自應一併發回，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年六月六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年六月十三日