裁判字號：最高法院96年台上字第1758號刑事判決
裁判日期：民國96年04月04日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一七五八號上訴人臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○（原名李水喜）
乙○○丙○○丁○○上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國九十四年十一月十七日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第三五一號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一四四三一號、第二一七０六號，八十五年度偵字第五六六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（甲○○、乙○○）部分：本件原判決撤銷第一審依修正前之牽連犯關係從重論處被告甲○○、乙○○常業走私罪刑，改判諭知甲○○、乙○○被訴違反懲治走私條例無罪之判決；固非無見。
惟查：一、無罪之判決，依法既應記載其理由，則對於其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，自應詳述其理由，否則即有理由不備之違法。依卷內資料，同案被告 洪順章 （業經原審判決無罪確定）於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）訊問時供稱：「於民國八十二年初，因漁獲量不佳，乃受李水喜之邀，受僱於李水喜幫忙處理一些漁船出港報關、加油等工作」、「李水喜及 洪金發 （經原審判決無罪確定）等販售之漁用柴油主要來源有二，一為向出海捕魚回港之漁船購買沒有用完的農委會補助柴油，另一則僱請漁船或自備漁船到大陸浙江省東山港購買大陸生產之柴油」等語（八十四年度偵字第一四四三一號卷第二十九頁反面、第三十頁）；另證人即向甲○○、乙○○買受柴油之 陳萬來 在高雄市調處訊問中供稱：「我曾問過乙○○油的來源，她向我表示她賣的油不是漁船的底油，都是從國外由漁船載運回來，所以品質比漁船殘留的底油好」（八十四年肅他字第一八號卷第一０七頁）；另甲○○於八十四年三月二十八日二十一時五十八分與在中國大陸福建省東山「 楊典綿 」通電話，「楊典綿」於電話中稱大陸那邊柴油比台灣便宜好多，甲○○表示要坐飛機過去等語，有電話監聽紀錄可憑（高雄市調處第四卷Ａ１１、Ａ１２），而甲○○於同月二十九日出境前往大陸，至同年四月二日入境，為其供認在卷（上開他字卷第六十二頁）；上開供述，倘屬非虛，似屬不利甲○○、乙○○之證據，究如何不足為其等不利之認定，原判決未說明其理由，自有判決理由不備之違法。二、本件檢察官起訴指甲○○、乙○○僱用王振明往來臺灣與大陸，負責與大陸油商接洽，另僱用 吳瑞華 （與王振明，均經原審判決無罪確定）等人，在高雄江毛港海汕國小及鼓山哨船頭附近之無動力平台船內作抽油等工作，並以有扣案之王振明名義之八十四年六月二十八日、七月一日、七月十日傳真及乙○○之帳冊等資料，資為甲○○、乙○○涉嫌犯修正前之常業走私罪嫌證據（第一審卷第三頁至第五頁），另檢察官於前一次上訴本院時指稱：「乙○○與吳瑞華於七十七年十月二十日簽具股東合夥同意書，約定二人共同出資經營『瑞鳳滿三號』漁船，其中被告乙○○占股份十分之四，吳瑞華占股份十分之六，並推選吳瑞華為股東代表人，而『瑞鳳滿三號』漁船則負責為被告李水喜夫妻、洪金發夫妻前往大陸運送柴油進口，此有股東合夥同意書一份可稽（見證物編號第拾捌號），並有記載『瑞鳳滿三號』船名之帳冊扣案可憑」、「被告李水喜夫妻、洪金發夫妻，自八十三年七月間起僱用被告 李進鳳 之『吉祥三號』漁船及洪竹山之『穩成號』漁船至大陸福建省東山港走私柴油進口，又自八十四年六月間起，僱用王振明負責與大陸油商接洽，並以電話傳真向被告李水喜夫妻……報帳等事實，此有在被告李水喜之報關行查扣之帳冊、雜支便條紙及被告王振明於八十四年六月二十八日、同年七月一日、同年七月十日電話傳真予被告李水喜之傳真對帳單足稽（證物編號第玖、拾叁之肆、拾陸號），該雜支便條紙及傳真對帳單記載船名、柴油噸數、單價、大陸人民幣換算美金之計算公式及每艘船扣手續費人民幣六百元、剩餘若干等甚詳」（本院九十三年度台上字第五四九九號卷第十一頁至第十二頁）。則上開扣案「瑞鳳滿三號」之股東合夥同意書及其帳冊、王振明之傳真對帳單（上開證據置於原審贓物庫，原審上訴卷㈡第六十頁至第六十五頁）之記載如何？是否不足以為甲○○、乙○○有走私犯行之認定，原判決均未置一詞，亦有判決理由不備之違誤。綜上，應認原判決關於甲○○、乙○○違反懲治走私條例部分仍有撤銷發回之原因。原判決關於甲○○、乙○○被訴交付賄賂罪部分無罪及被訴違反能源管理法部分免訴部分，因起訴指與上開發回部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回。
貳、上訴駁回（丙○○、丁○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以被告丙○○、丁○○有其理由欄貳、一（原判決正本第六頁）所載之犯行，因認其等有涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌云云。惟經審理結果，認不能證明其等有被訴之此部分犯罪，因而撤銷第一審科刑之判決，改判丁○○無罪，對丙○○上開被訴違背職務收受賄賂罪嫌，為不另為無罪之諭知，已詳敘其認定所憑之證據及其理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。檢察官上訴意旨略以：依甲○○、乙○○住處查扣之帳冊記載有：「永部50000」、「永部19000」、「永部修理25000」、「永部修理17000」、「永部①只50000」、「永部68000」、「永部14000」、「永部22000」、「請德仔、永部36000」、「永部買酒募14000」、「永部13500」、「永部60000」、「永部一攤37000」、「阿賢50000」、「賢港100000」等，足認甲○○、乙○○確有如帳冊所載之款項支付。又原判決認定丙○○有將警方實施擴大臨檢之消息洩露給甲○○、乙○○，雖上開帳冊並未記載支付款項之原因及是否為支付賄賂或不正利益之款項，然依一般社會經驗事例判斷，應無人會記載關於交付賄款予員警之不法事項，以免將來遭舉發追訴，至多亦為簡易或以暗語記載供內部查核，且一般人亦不會無故交付金錢於不相干之員警，如非丙○○、丁○○洩露臨檢之秘密予甲○○、乙○○，供其等早準備因應，甲○○、乙○○亦不可能交付上揭款項，是兩者應有對價關係；故依帳冊之記載及監聽通訊內容，應足認甲○○、乙○○有交付上開款項予丙○○、丁○○，原判決認無積極證據足認有此部分犯行，有違經驗法則及論理法則等語。
惟查：原判決於理由欄貳、四及五已詳為說明，在甲○○、乙○○住處查扣之帳冊上固有上開之記載，但並未記載支付款項之原因，而甲○○、乙○○均否認有交付賄賂款項給丙○○與丁○○；至電話監聽譯文內容固有丙○○以電話洩露擴大臨檢消息予乙○○，而足認丙○○與甲○○、乙○○認識，且有一定情誼，但內容並無任何談及關於丙○○、丁○○警察職務執行及交付款項、其他不正利益或有何對價關係之事項，不能以該電話監聽譯文內容作為上開帳冊記載內容之佐證，而推斷帳冊上記載之「賢港」、「阿賢」、「永部」即指丙○○與丁○○，其上之金額即係交付丙○○、丁○○之賄款或相關不正利益，復查無其他積極證據足認甲○○、乙○○有交付款項及不正當利益予丙○○、丁○○，因而為丙○○、丁○○此部分有利之認定，經核俱與卷內資料相符，原判決其就證據證明力之取捨並無違誤。上訴意旨係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為事實之爭執，自非適法之上訴理由，應認檢察官關於丁○○部分及丙○○被訴違背職務收受賄賂不另為無罪部分之上訴為違背法律上之程式，均予駁回。本件關於丙○○公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪刑部分，檢察官未提起上訴，併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十六年四月四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年四月十日
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