裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上更(一)字第198號刑事判決
裁判日期：民國92年07月03日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上更(一)字第一九八號
上訴人丁○○即被告原名 李水喜 ）
子○○右二人共同 柳聰賢 選任辯護人 吳麗珠
陳炳彰 上訴人癸○○即被告選任辯護人 蔡錫欽
戴仲懋 上訴人乙○○即被告選任辯護人 張賡堯
張嘉尹 律師上訴人壬○○即被告
辛○○○右二人共同 蘇榮達 選任辯護人 蘇俊誠
沈志純 上訴人庚○○即被告選任辯護人蔡錫欽
戴仲懋上訴人甲○○即被告選任辯護人蔡錫欽
戴仲懋上訴人丑○○即被告選任辯護人 吳世敏
江雍正 陳慧錚 上訴人戊○○即被告選任辯護人柳聰賢上訴人丙○○即被告右上訴人等因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院八十五年度訴字第二九四０號中華民國八十六年四月二十八日、五月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一四四三一號、第二一七０六號、八十五年偵字第五六六三號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於李水喜（現更名為丁○○）、子○○、壬○○、辛○○○、庚○○、甲○○、丑○○、癸○○、乙○○、戊○○、丙○○部分均撤銷。
丁○○、子○○不具依據法令從事公務之人員，共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，各處有期徒刑貳年，褫奪公權壹年，子○○緩刑肆年。
乙○○連續依據法令從事公務之人員而有調查職務，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權陸年，所得財物新台幣貳拾捌萬捌仟伍佰元（現金部分）應予追繳並沒收。如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。所得如附表二編號⒌⒑所示之禮物及酒應予追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
癸○○連續依據法令從事公務之人員而有調查職務，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權陸年，所得財物新台幣拾伍萬元應予追繳並沒收。
如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
壬○○、辛○○○被訴常業走私、常業銷售走私物品、行賄部分，均無罪；被訴違反能源管理法部分，均免訴。
甲○○、戊○○被訴常業走私、常業銷售走私物品部分，庚○○被訴常業走私部分，丑○○、丙○○被訴常業銷售走私物品部分，均無罪；甲○○、丑○○、戊○○、丙○○被訴違反能源管理法部分，均免訴。
事實
一、丁○○（原名李水喜）、子○○夫妻在高雄市○○區○○街○○○號二樓經營昇益報關行，自七十七年一月間起，共同利用經營昇益報關行代理漁船報關業務之機會，向以捕漁名義報關，但實際未出海之漁船，購買經行政院農委會優惠補助之柴油，以油管抽取送至停泊在高雄紅毛港海汕國小及鼓山哨船頭附近等地之無動力平台船內，再僱用油罐車運送至全省各地，以每桶一千四百八十元或一千六百八十元不等之價格販售予地下加油站或貨運行，為避免遭警察機關查獲，以順利販賣柴油，乃共同基於行賄使公務員為違背職務行為之概括犯意聯絡，連續自八十二年六月間起，勾結依據法令從事公務而有調查職務，負責查緝犯罪之台灣省高雄港務警察所（以下簡稱高雄港警所）刑事組小隊長乙○○及刑事組偵查員癸○○二人，乙○○、癸○○即各基於對於違背職務之行為，收受賄賂之概括犯意，己知丁○○、子○○夫妻銷售柴油而未予調查移送偵辦，乙○○連續於附表二所示時間，在高雄市某處，收受丁○○、子○○夫妻交付之賄款、禮物等合計三十五萬二千五百元（如附表二編號９、以外所示部分），及不正利益七萬七千元（如附表二編號９、所示部分），癸○○則八十二年六月二十二日及八十三年七月十八日在高雄市某處，收受丁○○夫妻交付之賄款五萬元及十萬元，癸○○復基於故意洩漏國防以外應秘密之消息之概括犯意，連續利用職務上之機會，於八十四年三月二十七日、同年三月三十日、同年四月八日、同年五月十七日高雄港警所執行擴大臨檢日前，於同年三月二十六日中午十二時三十二分、同年三月二十九日二十時二十三分、同年四月八日上午九時四十一分、同年五月十七日十六時零一分，以電話通知之方式洩漏予子○○，丁○○夫妻知悉警察機關將實施擴大臨檢，即採取措施，避免銷售柴油犯行被查獲。嗣於八十四年七月十一日經法務部調查局高雄市調查處，在高雄市○○區○○街○○○號二樓昇益報關行及高雄市○○區○○街○○○號五樓丁○○、子○○住處，搜索並循線查獲，並扣得丁○○所有如附表一所示之物。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、被告丁○○、子○○、乙○○、癸○○有罪（即行賄、受賄）部分：
一、上訴人即被告丁○○、子○○並未於本院審判期日到庭，惟其二人於本院調查時及上訴人即被告癸○○、乙○○於本院審理時，均矢口否認有前述行賄或收受賄賂、洩密犯行，被告丁○○辯稱：我不認識乙○○，與癸○○僅為普通交情，並無行賄乙○○、癸○○云云，被告子○○辯稱：我不認識乙○○、癸○○，扣案之帳冊不是我所記載，而電話監聽內容並無隻字片語論及行賄事宜，我未行賄乙○○、癸○○云云，被告乙○○辯稱：扣案之帳冊上所載「永部」並非指我，我不認識丁○○夫妻，更無收受賄賂可言云云，被告癸○○辯稱：扣案之帳冊上所載「 阿賢 」、「賢」並非指我，我未與子○○通電話洩露臨檢之事，電話監聽錄音帶中之「 阿賢仔 」非我本人，且「擴大臨檢」應非秘密，我在本案調查之前不曾見過丁○○夫妻，並無洩露秘密亦無收受賄賂云云。
二、經查：前述行賄、收受賄賂及洩密之事實，有在被告丁○○、子○○夫妻所經營之昇益報關行查扣之帳冊可稽，而被告乙○○、癸○○自八十四年三月間起至本案查獲時止，分別多次與被告丁○○、子○○通電話，被告癸○○曾於八十四年三月二十六日中午十二時三十二分、同年三月二十九日二十時二十三分、同年四月八日上午九時四十一分、同年五月十七日十六時零一分，以電話通知被告子○○某時要擴大臨檢，不要做等語，有電話監聽紀錄可憑（見八十五年偵字第五六六三號偵卷第九十五頁反面至九十七頁），該電話錄音帶經法務部調查局以語音分析及聲紋特徵比對鑑定結果，其中綽號「阿賢仔」聲音與被告癸○○本人音質相同，綽號「部長」聲音與被告乙○○聲音音質相同，有法務部調查局八十五年七月十二日陸㈢字第八五０八七一三九號鑑定通知書在卷可佐（見八十五年偵字第五六六三號卷第九十頁），而高雄港警所確於八十四年三月二十六日、同年三月二十九日、同年四月八日、同年五月十七日執行擴大臨檢，有該所八十五年七月一日高港警行字第一六六二四號、八十五年八月十六日高港警行字第一九九六九號函二份附卷可參（見八十五年偵字第五六六三號卷第一○四頁）；而由電話監聽譯文中之如①八十四年四月八日九點四十一分阿賢：「 董仔 或 董娘仔 在嗎？我是阿賢仔。」 淑仔 ：「他們都不在。」阿賢：「你轉告他們，今天晚上二十時至二十二時要擴大臨檢，他就知道了。」淑仔：「什麼？『國泰人險』？」阿賢：「是『擴大臨檢』你聽不懂，那就請董仔打電話給我，或者你跟他說今晚有事，他就知道」（見調查局第六卷Ａ19反面）。②八十四年四月八日十六點七分阿賢：「 嫂仔 ，我阿賢仔，我早上有打電話，你姪女有無轉達？」子○○：「我不太清楚？」阿賢：「今天晚上二十時至二十二時，你知道嗎？」子○○：「我知道了。」（見調查局第六卷Ａ19〈B〉），以上電話監聽係經檢察官核發通訊監察書對被告丁○○、子○○夫妻所使用之0000000號電話所監聽，被告子○○空言否認該通話係其所為，顯非可採，又其內容經本院勘驗錄音內容確與譯文相同，有勘驗筆錄在卷足憑，自堪認定；由此顯見被告癸○○在案發之前與被告丁○○夫婦即非常熟識。從而其聲請調查：八十二年至八十五年間高雄港警所內名字末字為「賢」之警員有多少人﹖經查結果，高雄港警所刑事組員警名字中有「賢」字者，只有「 蔡勝賢 」、「癸○○」二人，另高雄港警所機動派出所內無人名字中有「賢」字者（見八十四年偵字一四四三一號卷第一六九、一七○頁），惟由上述監聽譯文資料中，可見帳冊所指之人應即是被告乙○○、癸○○無誤，被告乙○○、癸○○與被告丁○○、子○○關係匪淺，被告乙○○、癸○○均有調查職務，且均任職於被告丁○○夫妻銷售柴油必經之區域，對於被告丁○○夫妻非法銷售柴油之行為知之甚詳，卻未予以調查，顯己違背職務，因之，上開扣案之帳冊所載「部長五００００元」「永部一攤三七０００元」「阿賢五００００元」「賢港一０００００元」（見調查局第三卷），應為被告乙○○、癸○○無誤，而被告丁○○、子○○非法經營柴油銷售之業務，且係針對被告乙○○、癸○○上開違背職務上之行為，不定期致送報酬，金額又不在少數，其為賄賂而非一般社交餽贈，甚為顯然，被告乙○○、癸○○長期不予調查移送偵辦，被告癸○○多次洩露擴大臨檢之時間，復多次收受報酬，二者之間具有對價關係，應無疑義，被告丁○○、子○○否認行賄，被告乙○○否認收賄，被告癸○○否認收賄及洩密，均無可採，事證己確，被告丁○○、子○○行賄及被告乙○○受賄、被告癸○○收賄並洩密之犯行洵堪認定。又本件前述電話監聽係經檢察官核發通訊監察書對被告丁○○、子○○夫妻所使用之0000000號電話所監聽，有臺灣高雄地方法院檢察署通訊監察書附卷足憑，顯見係被告丁○○、子○○夫妻或家族成員之通話，事證已己確，被告等聲請將扣案之錄音帶送請作聲紋鑑定，即無必要，併此枚己。
三、查被告乙○○、癸○○均係有調查職務之警員，均屬依據法令事公務之人員，被告乙○○、癸○○收受被告丁○○等人交付之賄賂，對於被告丁○○等人非法銷售柴油之犯行未予調查移送，違背職務之行為，均係犯修正前即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務上之行為收受賄賂罪（其中乙○○所犯如附表二編號９、所示部分，係犯收受不正利益罪）；被告丁○○、子○○對於被告乙○○、癸○○違背職務之行為，交付賄賂，係犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第十條第二項之行賄罪。按貪污治罪條例，於被告乙○○、癸○○、丁○○、子○○行為後之八十五年十月二十三日修正公布，再於九十二年一月十三日修正公布（第十一條部分），八十五年十月二十三日修正公布之第四條部分之法定刑為：「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金」，九十二年一月十三日修正公布之第十一條第三項〔修正前為第十條第二項〕之法定刑為：「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」，分別較修正前之第四條規定：「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」，修正前之為第十條第二項規定：「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金」，顯然為重，依刑法第二條第一項但書規定，本件分別應適用八十一年七月十七日修正前之貪污治罪條例第四條第一項第五款、第十條第二項規定，依第一項之刑處斷；公訴意旨認被告丁○○、子○○係犯同修正前貪污治罪條例第十條第一項之罪，尚有未洽，起訴法條應予變更；又被告癸○○洩露國防以外應秘密之擴大臨檢日期之消息，另犯刑法第一百三十二條第一項公務員洩漏國防以外秘密罪。被告丁○○、子○○就前述行賄之犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丁○○、子○○先後多次交付賄賂，被告乙○○先後多次收受賄賂及不正利益，被告癸○○先後多次收受賄賂及洩密，手法相同，反覆為之，顯係基於概括之犯意，除乙○○外，應依連續犯之規定論以一罪，其中乙○○收受賄賂及不正利益部分依情節較重之連續收受賄賂論以一罪。被告癸○○所犯上開二罪間，有方法果之牽連關係屬裁判上一罪，應從其一重之違背職務收受賄賂罪處斷。被告乙○○、癸○○均屬有調查職務之人員，所犯又係違背職務收受賄賂罪，除法定本刑為無期徒刑部分外，應依貪污治罪條例第七條規定加重其刑。
四、原審對被告丁○○、子○○、乙○○，癸○○前述被訴部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告等行為後貪污治罪條例業於八十五年十月二十三日修正公布，同年月二十五日生效，再於九十二年一月十三日修正公布（第十一條部分），其中八十五年十月二十三日修正公布之第四條部分之法定刑為：「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金」，九十二年一月十三日修正公布之第十一條第三項〔修正前為第十條第二項〕之法定刑為：「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」，分別較修正前之第四條規定：「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」，修正前之為第十條第二項規定：「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金」，顯然為重，本件被告丁○○、子○○、癸○○及乙○○等人之行為，均在該條例修正前，依刑法第二條第一項但書規定，應分別應適用八十一年七月十七日修正之貪污治罪條例第四條第一項第五款、第十條第二項規定處斷，原審於判決時未就新舊法之輕重予以比較，尚有未洽。（二）被告丁○○、子○○並未有常業走私犯行，又其二人所犯違反能源管理法第二十條之一部分，於行為後，石油管理法已於九十年十月十一日經總統公布施行，則能源管理法第二十條之一之未經許可而經營中央主管機關指定之能源產品銷售罪，已因石油管理法之制定而不再適用，又石油管理法已規範違反該法而經營柴油零售業務之罰則，惟該罰則係處以行政罰鍰並非刑罰規定，應認被告丁○○、子○○違反能源管理法之犯行後，法律已廢止其刑罰，惟公訴人認其二人此部分犯行，與行賄罪有牽連犯之裁判上一罪關係，依法自應諭知不另為免訴之判決，其詳如後述，原審所為被告丁○○、子○○此部分科刑之判決，亦有未洽；被告丁○○、子○○、乙○○，癸○○上訴意旨，否認犯罪，雖無足取，惟原判決既有前述可議之處，仍應由本院將原判決關於被告丁○○、子○○、乙○○、癸○○部分，予以撤銷改判。審酌被告丁○○、子○○為牟取暴利，行賄公務員使其為違背職務之行為，危害國家經濟，被告乙○○、癸○○身為警員竟破壞公務之中立與廉潔，多次收賄，彼等所得賄賂價額，及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二至第四項所示之刑。被告乙○○、癸○○部分，併依八十一年七月十七日修正貪污治罪條例第十六條規定均宣告褫奪公權六年，所收受各如事實欄所載之賄款，依同條例第九條第一項、第二項規定，應予追繳並沒收（乙○○部分僅追繳沒收其所得財物二十八萬八千五百元現金，及附表二編號５、之禮物及酒，至不正利益七萬七千元部分，則不在追繳沒收之列）。如全部或一部無法追繳時，酒、禮物部分應追徵其價額或以其財產抵償之，金錢部分則以財產抵償之。扣案如附表一所示之物及拆夥談判雜記、台灣高雄地方法院檢察署函及陳情書、高雄市第三信用合作社存款己細查詢單、存摺、代收票據送件簿、付款單、漁船用油申購憑單、股東合夥同意書等、電話簿、 陳金成 前科紀錄、合夥人及朋友關係資料、司法訴訟資料、警方人員及車籍資料各一冊、支票日曆簿五冊、收支日記簿（編號七之
一、七之二號）二冊、雜支便條紙五冊，均非被告等直接供本件犯罪所用或預備供犯罪所用之物，不另宣告沒收。
五、又被告子○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，其罹患子宮頸原位癌，此亦有高雄醫學大學附設中和醫院診斷
證己書一份在卷可證，此次因一時失慮而罹刑典，其與被告丁○○係夫妻，為免夫妻同時入獄，家庭無人照料，被告子○○經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認以暫不執行其刑為當，爰予以宣告緩刑四年，用啟自新。
貳、被告壬○○、辛○○○無罪（即行賄）部分：
一、公訴意旨另以：被告壬○○、辛○○○夫妻與丁○○、子○○夫妻自七十七年一月間起，共同出資購買柴油，再僱用油罐車運送至全省各地，販售予地下加油站或貨運行，為避免遭警察機關查獲，以順利販賣柴油，乃共同基於行賄使公務員為違背職務行為之概括犯意聯絡，連續自八十二年六月間起，於附表二所示時間，在高雄市某處，交付賄款、禮物等合計三十五萬二千五百元（如附表二編號９、以外所示部分），及不正利益七萬七千元（如附表二編號９、所示部分）予高雄港警所刑事組小隊長乙○○，另於八十二年六月二十二日及八十三年七月十八日在高雄市某處，交付賄款五萬元及十萬元予高雄港警所刑事組偵查員癸○○，以避免銷售柴油犯行被查獲，因認被告壬○○、辛○○○均涉有貪污治罪條例第十條第一項之行賄罪嫌云云。
二、本件公訴人認被告壬○○、辛○○○涉有前述行賄犯行，係以在同案被告丁○○、子○○所經營之昇益報關行查扣之帳冊記載「部長五００００元」「永部一攤三七０００元」「阿賢五００００元」「賢港一０００００元」等語，並有電話監聽紀錄等附卷可證，為其論罪之依據；經訊據被告壬○○、辛○○○均矢口否認有前述行賄犯行，被告壬○○辯稱：我所經營之鑫發報關行早於七十七年之前即停止營業，我不認識丁○○夫妻，與丁○○夫妻亦無合夥關係，扣案之帳冊等非我所有，與我無關等語，被告辛○○○則辯稱：我為家庭主婦，起訴書所指行賄之事實，我均不知情等語
三、上開扣案之記載有「部長五００００元」「永部一攤三七０００元」「阿賢五００００元」「賢港一０００００元」等行賄帳冊（見調查局第三卷），係在同案被告丁○○、子○○所經營之昇益報關行查扣，而被告壬○○、辛○○○夫妻係另經營鑫發報關行，此為公訴人起訴書所認定之事實，被告壬○○、辛○○○夫妻與同案被告丁○○、子○○雖有共同經營柴油之銷售業務，惟據同案被告丑○○於調查局訊問時供稱：「李水喜、壬○○二人雖共同合夥，但猜忌甚深，所以彼此之間均會安排自己的人手互相牽制」等語（見八十四年偵字第一四四三一號卷第三十頁），同案被告丁○○曾於八十四年五月二十四日因與被告壬○○帳目糾紛，申請高雄市單船拖網漁業協會（以下簡稱：單拖協會）調解，有申請書一份附卷可稽（見八十四年肅他字第一八號卷第十九頁），另在同案被告丁○○、子○○經營之昇益報關行搜索查扣之談判雜記二張亦記載「七十七年一月－八十四年一月計七年，前二年我較多，理所當然，中三年吃最兇、反映一三０元報一八０元，跑到家裡指責」「七十七年一月至八十四年五月，七十七年一月由『 金發 』發落，八十一年一月由『霞』發落」等文句（見八十四年肅他字第一八號卷第二十、二十一頁，證物編號第壹號），又單拖協會委員 陳督舉 及會長 王玉富 曾分別於八十四年七月一日、八十四年四月六日各與被告丁○○、壬○○及辛○○○通電話談被告丁○○、壬○○合夥帳目糾紛擬協調談判事宜，此有電話監聽紀錄可參（見八十四年度肅他字第十八號卷第三十六至三十八頁、調查局第二卷Ｂ７）；而陳督舉與丁○○之談話內容並有：「．．．你與金發帳目問題，我想也不急，這種事又不能公開，．．．」（見八十四年度肅他字第十八號卷第三十六頁）；而王玉富與與辛○○○之談話內容，亦提及：「水喜拜託我協調金發與他合夥做漁船用油生意」等語（見調查局第二卷Ｂ７）；均顯示被告壬○○與同案被告丁○○不合，則被告壬○○對同案被告丁○○行賄犯行，是否知情並參與，已有可疑。而八十四年四月三日被告壬○○與綽號「部長」之被告乙○○電話談話內容係提及：「（壬○○）：部長，要拜託你一下，我們平台船想要回來，慶文說要你們打電話才可以，你可否幫我問一下 德仔 公文，法院有寄公文給 詳仔 、 瑞華 ，正本有給你們港警所。」「（乙○○）：我再問一下 高偉 ，不會送給德仔。」「（壬○○）：我問港警所說沒有上級指示不敢放行」「（乙○○）：公文上有寫船名嗎？」「（壬○○）：沒有，公文上沒有寫船名，祇有寫平台船及小艇等要放行，違反能源法」「（乙○○）：案件有寫什麼案名」「（壬○○）：公文寫正文港警所，副本給丙○○、 韓金柱 ，內容為扣案平台船、小艇船發交所有人保管，油品由中油保管，現在中油不要保存，所以我要等平台船發交給我們，再向你們提出陳情，由我們保管油品」「（乙○○）：現在油品不是也在船上」「（壬○○）：對，我要提出要求保管油品，你們不敢答應，法院公文是在三月六日發出，已快一個月，你幫我問一下」（見八十五年偵字第五六六三號卷第九十八至九十九頁），係討論臺灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第三七七六號被告丙○○、韓金柱違反能源管理法案件，聲請發還平台船之事，核與行賄無關，故公訴人所舉證據，尚不能證己被告壬○○、辛○○○有行賄犯行，此外復查無其他積極證據足資證己被告壬○○、辛○○○行賄，要屬不能證己其二人此部分犯罪。
四、原審未為詳察，遽為被告壬○○、辛○○○被訴行賄部分為科刑之判決，尚有未合，被告壬○○、辛○○○上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決前述部分，予以撤銷改判，另為被告壬○○、辛○○○被訴行賄部分，均為無罪之諭知。
參、被告丁○○、子○○、壬○○、辛○○○、庚○○、甲○○、丑○○、戊○○、丙○○被訴常業走私或常業銷售走私物品、違反能源管理法罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丁○○、子○○夫妻與被告壬○○、辛○○○夫妻意圖牟取暴利，自七十七年一月間起，共同基於以走私為常業之犯意聯絡，利用丁○○夫妻所經營之昇益報關行代理漁船報關業務之機會，共同出資僱用甲○○往來台灣與大陸，負責與大陸油商接洽，並以被告戊○○之「吉祥三號」漁船、被告庚○○之「穩成號」漁船等，自大陸浙江省（應係福建省之誤）東山港地區，以每桶五十加侖新台幣（下同）一千元至一千二百五十元之代價，購買大陸生產之柴油走私進口至台灣地區，或向以捕漁名義報關，但實際未出海之漁船，購買經行政院農委會優惠補助之柴油，以油管抽取送至停泊在高雄紅毛港海汕國小及鼓山哨船頭附近等地之無動力平台船內，並於現場僱用被告丙○○、丑○○、 洪己豐 、 楊金長 、韓金柱（以上三人均為成年人，並經臺灣高雄地方法院判處罪刑確定）等人負責在平台船現場抽油、卸油工作，再僱用油罐車運送至全省各地，以每桶一千四百八十元或一千六百八十元不等之價格販售予地下加油站或貨運行，迄至八十四年七月十日止，平均每月營利達二、三百萬元，因認被告丁○○、子○○、壬○○、辛○○○、甲○○、丑○○、戊○○、丙○○均部分均另涉犯懲治走私條例第三條第二項常業銷售走私物品罪、能源管理法第二十條之一未經許可而經營中央主管機關指定之能源產品之銷售業務罪，被告丁○○、子○○、壬○○、辛○○○、甲○○、庚○○、戊○○、甲○○另涉犯懲治走私條例第二條第二項之常業私運走私物品罪云云。
二、本件公訴人認被告丁○○、子○○、壬○○、辛○○○、甲○○、丑○○、戊○○、丙○○涉有前述常業銷售走私物品、未經許可而經營中央主管機關指定之能源產品之銷售業務罪，被告丁○○、子○○、壬○○、辛○○○、甲○○、庚○○、戊○○、甲○○另涉犯懲治走私條例第二條第二項之常業私運走私物品罪嫌，係以被告子○○、丑○○及證人 吳玉麟 、 陳萬 來、 李文章 於高雄市調查處之供述，並有傳真、帳冊及電話監聽紀錄等附卷可證，為其主要論據；被告丁○○、子○○、戊○○三人並未於本院審判期日到庭，惟其三人於本院調查時及被告壬○○、辛○○○、庚○○、甲○○、丑○○、丙○○於本院審理時均矢口否認有此部分犯行，被告丁○○辯稱：我未走私柴油進口，亦未販賣柴油，我經營報關行，出入的人眾多，該扣案之帳冊等物不知為何人所有，且本案未查扣任何油品，殊難認定我有走私大陸柴油之行為，我固曾前往大陸係購買藥物，並非接洽購油之事，況大陸柴油油價遠高於台灣，再加上運輸成本、匯兌損失等，自大陸走私柴油根本無利可圖，我無為此賠本生意之理等語，被告子○○辯稱：我為家庭主婦，平日協助丁○○報關之業務，我在調查局之自白與事實不符，而電話監聽錄音之電話非我所使用，扣案之帳冊等非我所記載，我無走私及銷售柴油犯行等語，被告壬○○辯稱：我所經營之鑫發報關行早於七十七年之前即停止營業，我不認識丁○○夫妻，與丁○○夫妻亦無合夥關係，扣案之帳冊等非我所有，亦非我所記載，與我無關，丑○○於調查局之供詞，與事實不符，除辛○○○外，其餘被告我均不認識，亦無走私及銷售柴油等語，被告辛○○○辯稱：我為家庭主婦，起訴書所指之犯罪事實，我均不知情等語，被告庚○○辯稱：我長期在海上捕魚，並無載運柴油，我不認識丁○○夫妻及壬○○夫妻等語，被告甲○○辯稱：我不認識丁○○夫妻及壬○○夫妻，亦未受僱於丁○○等人，我不曾去過大陸，更遑論與大陸油商接洽，我自八十年十二月間起在香港聯益企業有限公司擔任業務員，並無與丁○○等人共同走私，傳真資料上所載「甲○○」非我所為等語，被告丑○○辯稱：我未受僱於丁○○從事處理柴油之工作，我於調查局製作之筆錄不實在，我並未自白承認，縱認我有受僱於李水喜做「抽油」、「打油」之工作，但並無證據證己該油品係自大陸走私進口之柴油，不能遽認我有走私大陸柴油之行為等語，被告戊○○辯稱：我並未走私柴油進口，亦未販賣柴油，並不認識丁○○及壬○○夫妻等語；丙○○辯稱；我不認識丁○○及壬○○夫妻，亦未受僱於彼等抽油或販賣柴油等語。
三、經查：
（一）被告丑○○於調查局訊問時固供稱：「李水喜與壬○○兩對夫妻共同合夥經營漁船使用柴油買賣及漁船出港報關手續業務多年，我因係以往出海捕漁之出港報關手續委由李水喜之昇益報關行辦理而認識他們，約於民國八十二年初，因漁獲量不佳，乃受李水喜之邀，受僱於李水喜幫忙處理一些漁船出港報關、加油等工作，所以，八十二年以後我和李水喜、壬○○二對夫妻是主僱關係，來往頻繁、密切。」「李水喜及壬○○等販售之漁用柴油主要來源有二，一為向出海捕魚回港之漁船購買沒有用完的農委會補助柴油，另一則雇請漁船或自備漁船到大陸浙江省東山港購買大陸生產之柴油」等語（見八十四年偵字第一四四三一號卷第二十九至三十頁），惟於同日調查筆錄另供稱：「到大陸載油的船隻究有哪些，我不是很清楚」等語（見同上卷第三十頁），則被告丑○○既對到大陸載油的船隻不是很清楚，又如何知悉確有至大陸走私柴油進口？況被告丑○○於同日檢察官訊問時即供稱：「（有無賣油？）我不清楚」「漁船之油何來？）是由船長直接與別人溝通，我不清楚」「（提示八十四年九月六日調查處調查筆錄，李水喜自備漁船到大陸購買柴油？）他們如何寫我不知情，」等語（見同上卷第三十九至四十頁）。又證人吳玉麟在調查局調查時係證稱：「我於八十三年十月至十一月受僱壬○○在平台船工作，協助油罐車司機將平台船油管、抽油機等啟動，將油打入油罐車」「（前述壬○○等所銷售之柴油來源為何？銷售給誰？）我不清楚，因我只負責從平台船將油打到油罐車」等語，證人 陳萬來 於調查局訊問時係證稱：「我於八十四年初起透過朋友介紹開始向李水喜夫妻購買柴油使用，每個月購買數量不定、大約七、八十桶，每桶二百公升一千六百八十元，都是李水喜夫婦電話詢問是否需要，再由李水喜之司機以由罐車載運到我鳥松鄉住所附近交貨」等語，證人李文章亦證稱：「我認識子○○，曾自民國八十三年間起陸續向子○○購買柴油。我需要柴油時，即以電話00-0000000與子○○聯絡，有時渠亦會來看看是否還需要訂購，每次購買數量約三十粒〈每粒為柴油二○○公升〉柴油，每粒價格為新台幣一四八○元，每月購買數量約二○○至三○○粒〈約四萬至六萬公升〉，子○○賣給我柴油，均由不知名之司機駕駛油灌車到我這裡〈即己正東巷二之二十一號〉卸油，油款則我另外以現金與子○○結帳」「據我所知，該柴油主要均由漁船而來，至於從那裏運來的，我並不清楚」等語（以上見八十四年度肅他字第一八號偵查卷第一○四、一０六、一０八頁），均僅證述向丁○○夫妻、壬○○購買柴油使用，並不能證己該柴油係自大陸走私進口。
（二）被告子○○於調查局訊問時係供稱：「我們從何時開始經營販售柴油業務已記不清楚，不過由扣押帳冊內記載，係由七十七年一月開始，每月營業額較難估計，惟利潤大月約二百萬元，小月約一百二十萬元」等語（見八十四年度肅他字第一八號偵查卷第七頁），並未供述自大陸走私柴油進口，又其於八十四年六月六日與台中黃太太通電話，黃太太抱怨油品質太差，被告子○○則表示「在電話中我不便講，我們的油都是從那裡來的」等語（見八十五年偵字第五六六三號第九十四頁及反面），亦未提及自大陸走私柴油進口，公訴人認被告子○○於調查局已供承自大陸走私柴油進口，尚有誤會。
（三）至扣案之營業支出帳冊、營業收出雜記、經營帳目、傳真資料對帳單（見調查局第三卷），其上係記載一般之收入及支出情形，不能證己係關於自大陸走私柴油進口之記載；另外，由所謂八十四年三月二十八日監聽紀錄係記載：「進煌：我現在船至在避風港，我馬上開到鼓山哨船頭船渠。」「 霞仔 ：我請 勝彥 與您接頭」等語（見調查局第四卷），亦不能證己係有大陸人士打電話給李子○○亦提及欲運載油品進入臺灣地區之事實。又經本院前審多次囑託財團法人海峽交流基金會向大陸福建省東山港查詢該地區自一九八八至年一月起至一九九五年七月十日止之柴油價格情形，均未獲見覆，另向中國石油股份有限公司查詢該段期間之東山港柴油價格，亦以無資料可提供見覆，致無從確定大陸地區之柴油價格如何，然以臺灣地區漁用柴油有行政院農業委員會之優惠補助，而自大陸地區走私油品進入臺灣地區所花費之運輸成本不貲，則刻意自大陸地區走私柴油進入臺灣地區販賣，顯無利可圖，被告等自無自大陸地區走私柴油進口之可能。
（四）又被告戊○○所有之「吉祥三號」漁船原名為「熹富益三號」，被告戊○○係於八十三年六月十日始向翔益漁業有限公司購得該船，此有船舶登記證書影本附卷可證（本院上訴卷第二宗第一九三頁），則公訴人認被告丁○○、子○○夫妻與被告壬○○、辛○○○夫妻自七十七年一月間起共同出資僱用被告戊○○之「吉祥三號」漁船，自大陸地區購買大陸生產之柴油走私進入台灣地區，顯屬無據。
（五）綜上所述，本件公訴人所舉證據，均不能證己被告丁○○、子○○、壬○○、辛○○○、甲○○、丑○○、戊○○、丙○○有自大陸走私柴油進口之常業銷售走私物品犯行及被告丁○○、子○○、壬○○、辛○○○、甲○○、庚○○、戊○○、甲○○另涉犯常業走私犯行，要屬不能證己其此部分犯罪。
四、原審未為詳察，遽為被告壬○○、辛○○○、庚○○、甲○○、丑○○、戊○○、丙○○前述被訴常業銷售走私物品或常業走私部分為科刑之判決，尚有未合，被告壬○○、辛○○○、甲○○、丑○○、戊○○、丙○○上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決前述部分，予以撤銷改判，另為被告壬○○、辛○○○、甲○○、戊○○被訴常業走私、常業銷售走私部分，被告庚○○被訴常業走私部分，被告丑○○、丙○○被訴常業銷售走私物品部分，均為無罪之諭知；被告丁○○、子○○被訴常業走私、常業銷售走私部分，因公訴人認與前述行賄科刑部分，有方法、結果之牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、至被告丁○○、子○○、壬○○、辛○○○、丑○○、甲○○、戊○○、丙○○被訴違反能源管理法第二十條之一未經許可而經營中央主管機關指定之能源產品之銷售業務罪部分，經查犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訴法第三百零二條第四款定有己文，又所謂犯罪後法律廢止其刑罰者，係指舊法之舊罰則已經廢止，而現行法令復無科以刑罰之己文者而言，最高法院二十二年上字第六二八號著有判例可資參照，本件被告丁○○、子○○、壬○○、辛○○○、甲○○、丑○○、戊○○、丙○○等行為後，石油管理法已於九十年十月十一日經總統公布施行，該法第二條第一款及第四款、第四十條、第五十五條分別規定：「本法用詞之定義如下：一、石油：指石油原油、瀝青礦原油及石油製品。˙˙˙四、石油製品：指石油經蒸餾、精煉或摻配所得，以能源為主要用途之製品，包括汽油、柴油、煤油、輕油、液化石油氣、航空燃油及燃料油。」、「有下列各款情事之一者，處新台幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰：
一、違反第十六條第二項規定，未經登記而經營汽、柴油批發業務。二、違反第十七條第一項或第二項規定，經營汽、柴油或供車輛使用之液化石油氣零售業務。三、違反第十八條第一項規定，未經申請核准而設置自用加儲油（氣）設施。」、「自本法施行之日起，能源管理法有關石油之規定，不再適用。」，是於被告丁○○、子○○、壬○○、辛○○○、甲○○、丑○○、戊○○、丙○○等行為後能源管理法第二十條之一之未經許可而經營中央主管機關指定之能源產品銷售罪（柴油屬能源管理法第二條第一項所稱之石油及其產品之範圍），已因石油管理法之制定而不再適用，又石油管理法已規範違反該法而經營柴油零售業務之罰則，惟該罰則係處以行政罰鍰並非刑罰規定，則參酌首開之判例要旨，應認被告等於違反能源管理法之犯行後，法律已廢止其刑罰，依法自應為被告等免訴之判決，原審所為被告壬○○、辛○○○、甲○○、丑○○、戊○○、丙○○科刑之判決，自屬未洽。被告壬○○、辛○○○、甲○○、丑○○、戊○○、丙○○上訴意旨，指摘原審此部分判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判，另為被告壬○○、辛○○○、甲○○、丑○○、戊○○、丙○○被訴違反能源管理法部分，均為免訴之諭知；至被告丁○○、子○○此被訴部分，亦因公訴人認與前述行賄科刑部分，有方法、結果之牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。
肆、被告丁○○、子○○、戊○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百零二條第四款、八十一年七月十七日修正公佈貪污治罪條例第二條前段、第四條第一項第五款、第七條、第九條第一項、第二項、第十條第二項、第十六條、刑法第二條第一項但書、第十一條、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第一百三十二條第一項、第三十七條第二項、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國九十二年七月三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭審判長法官李春昌
法官莊飛宗法官黃憲文右正本證己與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃英彥中華民國九十二年七月四日附錄：本判決論罪科刑法條：
八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金：
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。修正前貪污治罪條例第十條第一項、第二項：
對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
不具第二條人員之身分，而犯前項之罪者，亦同。
附表一：
┌──┬───────────────────┬───┐│編號│物品名稱│數量│├──┼───────────────────┼───┤│１│收支日記簿（編號七之三）│壹冊│├──┼───────────────────┼───┤│２│營業收入帳冊│壹冊│├──┼───────────────────┼───┤│３│營業收支雜記│壹冊│├──┼───────────────────┼───┤│４│營業支出帳冊│壹冊│├──┼───────────────────┼───┤│５│各漁船營運收支│壹冊│├──┼───────────────────┼───┤│６│漁船報關費紀錄│壹冊│├──┼───────────────────┼───┤│７│傳真資料對帳單│壹冊│├──┼───────────────────┼───┤│８│拖船費用紀錄│壹冊│├──┼───────────────────┼───┤│９│經營帳目㈠㈡│壹冊│└──┴───────────────────┴───┘附表二：
┌──┬───┬─────────────┬──────────┬───┐│編號│行為人│收受賄賂之犯罪時間│賄賂之價值（新台幣）│種類│├──┼───┼─────────────┼──────────┼───┤│１│乙○○│八十二年六月二十二日│五萬元│現金│├──┼───┼─────────────┼──────────┼───┤│２│乙○○│八十二年八月九日│一萬九千元│現金│├──┼───┼─────────────┼──────────┼───┤│３│乙○○│八十二年九月三日│二萬五千元│現金│├──┼───┼─────────────┼──────────┼───┤│４│乙○○│八十二年九月二十一日│一萬七千元│現金│├──┼───┼─────────────┼──────────┼───┤│５│乙○○│八十二年十月一日│五萬元│禮物│├──┼───┼─────────────┼──────────┼───┤│６│乙○○│八十二年十月二十九日│六萬八千元│現金│├──┼───┼─────────────┼──────────┼───┤│７│乙○○│八十二年十一月十五日│一萬四千元│現金│├──┼───┼─────────────┼──────────┼───┤│８│乙○○│八十二年十二月八日│二萬二千元│現金│├──┼───┼─────────────┼──────────┼───┤│９│乙○○│八十二年十二月二十四日│四萬元│酒宴│├──┼───┼─────────────┼──────────┼───┤││乙○○│八十三年三月十六日│一萬四千元│酒│├──┼───┼─────────────┼──────────┼───┤││乙○○│八十三年四月十五日│一萬三千五百元│現金│├──┼───┼─────────────┼──────────┼───┤││乙○○│八十三年一月三十日│六萬元│現金│├──┼───┼─────────────┼──────────┼───┤││乙○○│八十三年二月十九日│三萬七千元│酒宴│└──┴───┴─────────────┴──────────┴───┘