裁判字號：臺灣高等法院高雄分院86年上訴字第1357號刑事判決
裁判日期：民國90年05月15日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十六年度上訴字第一三五七號
上訴人即被告丁○○選任辯護人 王文雄 上訴人即被告乙○○選任辯護人 衛佐邦 右上訴人等因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院八十五年度訴字第二九四０號中華民國八十六年四月二十八日、八十六年五月十二日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一四四三一號、第二一七０六號、八十五年偵字第五六六三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○、乙○○部分均撤銷。
丁○○共同以私運管制物品進口逾公告數額為常業，處有期徒刑肆年，如附表一所示物均沒收。
乙○○共同以銷售走私物品為常業，累犯，處有期徒刑貳年，如附表一所示之物均沒收。
事實
一、乙○○曾於民國七十八年、八十年間，分別因懲治走條例及農礦工商條例案件，經法院各判處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月，有期徒刑二月確定，並於八十二年九月三十日執行完畢。
二、緣有丙○○、辛○○夫妻（均成年人，並經另行審結）在高雄市○○區○○街○○○號二樓經營昇益報關行，與庚○○、己○○○夫妻（均成人，並經另行審結）意圖牟取暴利，自七十七年一月間起，共同基於以走私為常業之犯意聯絡（庚○○部分曾於八十一年間因販售柴油，違反非常時期農礦工商管理條例案件，經原審法院於八十一年五月十八日判處罪刑，並於八十一年八月二十六日確定，剔除前案判決效力所及部分後，本件庚○○部分犯罪時間應自八十一年五月十九日起），利用丙○○夫妻所經營之昇益報關行代理漁船報關業務之機會，共同出資僱請不詳姓名者所有「瑞億」、「福成財」、「全財成」、「正結億」、「天吉福」號等漁船前往大陸福建省（起訴書誤載為浙江省）東山港，向不詳姓名之油商，將經行政院依懲治走私條例規定公告列為管制物品之柴油，以每噸人民幣一八二０元左右之代價，購買大陸生產之柴油，以上開漁船走私進口至台灣地區（其每次私運進入臺灣地區之柴油重量均逾一千公斤），並自七十九年二月一日起，與乙○○（案外人，000年0月00日生，身分證號碼：Z000000000號，未據起訴，見八十四年度肅他第一八號簽呈及丙○○等涉嫌勾結高雄港警所警員販售油品不法案擬辦報告表所列被告乙○○）基於共同走私為常業之犯意聯絡，由乙○○提漁船所得十分之六方式由該漁船至大陸福建省東山港，以前述方式私運柴油進口至台灣地區，丙○○、辛○○、庚○○、己○○○另自八十三年八月間起，僱請丁○○之「吉祥三號」漁船及戊○○（成年人，業經另行審結）之「穩成號」漁船，至上開東山港以上述方式走私大陸柴油進口至台灣地區，丙○○夫妻、庚○○夫妻又自八十四年六月間起，與甲○○（成年人，業經另行審結）共同基於走私之犯意聯絡，由甲○○負責與大陸油商接洽並以電話傳真向丙○○夫妻、庚○○夫妻報帳，丙○○夫妻、庚○○夫妻除走私大陸柴油進口外，另向丁○○之「吉祥三號」、戊○○之「穩成號」等漁船購買該漁船以捕魚名義報關，但實際未出海，經行政院農委會優惠補助之柴油，丙○○、辛○○、庚○○、己○○○與乙○○（乙○○之犯罪時間自八十二年十月間起）未經許可，共同基於銷售走私進口之柴油為常業及經營柴油銷售業務之犯意聯絡，由丙○○夫妻、庚○○夫妻僱請工人數名，駕駛小貨船拖運無動力平台船與漁船接駁，以油管抽取漁船上柴油後，將無動力平台船停泊在高雄紅毛港海汕國小及鼓山哨船頭附近等地，再以油管抽送至岸上，由乙○○（本件被告）在平台船現場負責指揮調度，並自八十二年年初起至八十四年六月間止，僱用知情，且有以銷售走私進口之柴油為常業及經營柴油銷售業務之壬○○（成年人，業經另行審結）負責抽油，又分別自八十三年五月間起及八十三年十二月間起僱用有經營柴油銷售業務犯意聯絡之 洪明豐 及癸○○、子○○（以上三人均為成年人，並經臺灣高雄地方法院判處罪刑確定），由洪明豐抽油，癸○○、子○○駕駛小貨船拖運無動力平台船接駁漁船，另僱用油罐車運送至全省各地，以每桶新台幣（以下除註明幣別外，均指新台幣）一千四百八十元或一千六百八十元不等之價格販售予 陳萬來 、 李文章 等人，迄至八十四年七月十日止，丙○○夫妻、庚○○夫妻平均每月利潤約新台幣一百萬元至二百萬元不等。
三、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官暨該署檢察官自動檢舉後偵查起訴。
理由
一、訊據被告丁○○及乙○○均矢口否認右揭犯行，被告丁○○辯稱：並未走私柴油進口，亦未販賣柴油，並不認丙○○及庚○○夫妻云云；乙○○辯稱；伊不認識丙○○及庚○○夫妻，亦未受僱於彼等抽油或販賣柴油云云。
二、經查：
㈠、同案被告丙○○、辛○○、庚○○、己○○○自七十七年一月間起，合夥經營販售柴油業務，每月營業利潤大月（即八月至二月）約二百萬元，小月（即三月至七月）約一百二十萬元等情，業據被告辛○○於調查局訊問時坦承不諱（見八十四年肅他字第一八號偵查卷第七頁反面），而同案被告壬○○於調查局訊問時亦供稱：「丙○○與庚○○兩對夫妻共同合夥經營漁船使用柴油買賣及漁船出港報關手續業務多年，我因係以往出海捕漁之出港報關手續委由丙○○之昇益報關行辦理而認識他們，約於民國八十二年初，因漁獲量不佳，乃受丙○○之邀，受僱於丙○○幫忙處理一些漁船出港報關、加油等工作，所以，八十二年以後我和丙○○、庚○○二對夫妻是主僱關係，來往頻繁、密切。」「丙○○及庚○○等販售之漁用柴油主要來源有二，一為向出海捕魚回港之漁船購買沒有用完的農委會補助柴油，另一則雇請漁船或自備漁船到大陸浙江省東山港購買大陸生產之柴油」等語（見八十四年偵字第一四四三一號卷第二十九頁反面、三十頁）。壬○○並供稱：「我受僱丙○○、庚○○期間．．．丙○○也會在打油、抽油時叫我到置放平台船之海汕國小附近及路口看頭看尾。」「丙○○、庚○○二人雖共同合夥，但猜忌甚深，所以彼此之間均會安排自己的人手互相牽制，在現場負責的屬於丙○○的有李妻辛○○之外甥洪明豐，我本人，屬於庚○○的有渠胞兄、胞弟 楊金火 ，另外，有乙○○（同案被告）亦負責現場，而子○○則負責拖漁船至平台船抽送迆油之業務」等語（見八十四年偵字第一四四三一號卷第三十頁）。而被告丙○○確於八十四年五月二十四日因與被告庚○○帳目糾紛，申請高雄市單船拖網漁業協會（以下簡稱：單拖協會）調解，有申請書一份附卷可稽（見八十四年肅他字第一八號卷第十九頁），另在被告丙○○、辛○○經營之昇益報關行搜索查扣之談判雜記二張則記載「七十七年一月－八十四年一月計七年，前二年我較多，理所當然，中三年吃最兇、反映一三０元報一八０元，跑到家裡指責」「七十七年一月至八十四年五月，七十七年一月由『金發』發落，八十一年一月由『霞』發落」等文句（見八十四年肅他字第一八號卷第二十、二十一頁，證物編號第壹號），又單拖協會委員 陳督舉 及會長 王玉富 曾分別於八十四年七月一日、八十四年四月六日各與被告丙○○、庚○○及己○○○通電話談被告丙○○、庚○○合夥帳目糾紛擬協調談判事宜，此有電話監聽紀錄可參（見八十四年度肅他字第十八號卷第三十六至三十八頁、調查局第二卷Ｂ７）；而陳督舉與丙○○之談話內容並有：「．．．你與金發帳目問題，我想也不急，這種事又不能公開，．．．」（見八十四年度肅他字第十八號卷第三十六頁）；而王玉富與與己○○○之談話內容，亦提及：「水喜拜託我協調金發與他合夥做漁船用油生意」等語（見調查局第二卷Ｂ７）；另證人即向丙○○夫婦買受柴油之陳萬來在調查局訊問中亦供稱：「我曾問過辛○○油的來源，她向我表示她賣的油不是漁船的底油，都是從國外由漁船載運回來，所以品質比漁船殘留的底油好」（見八十四年肅他字第一八號卷第一０七頁）足見被告丙○○、辛○○、庚○○、己○○○合夥走私柴油進口應可認定。
㈡、同案被告丙○○於八十四年三月二十八日二十一時五十八分與在中國大陸福建省東山「 楊典綿 」通電話，「楊典綿」於電話中稱大陸那邊柴油比台灣便宜好多，被告丙○○則表示要坐飛機過去等語，有電話監聽紀錄可憑（見調查局第四卷Ａ
１１、Ａ１２），而被告丙○○確於八十四年三月二十九日出境，前往大陸，於八十四年四月二日入境返回台灣等情，則為被告丙○○於調查局訊問時供認無訛（見八十四年肅他字第一八號偵查卷第六十二頁），被告丙○○於八十四年三月二十九日前往大陸接洽油商，購買柴油，應為事實。被告丙○○雖辯稱：因辛○○罹患子宮頸癌，伊本人左葉肝微小、右腎囊腫，伊係前往大陸購買中藥云云，並提出診斷證明書、體格檢查報告各一份為證，縱令屬實，亦與上述事實不相衝突，仍不影響該事實之認定。
㈢、同案被告庚○○於八十三年十月間曾僱用 洪上泰 、 吳玉麟 在高雄市○○區○○路啟順華拆船碼頭，將平台油駁船內之柴油抽卸至油罐車上出售，嗣於八十三年間為警查獲，洪上泰、吳玉麟二人違反能源管理法，經原審法院於八十四年二月二十四日以八十三年度易字第六五七三號判處罪刑，吳玉麟乃央請洪上泰及被告庚○○協助上訴，被告庚○○向吳玉麟表示伊與被告丙○○合夥，乃請吳玉麟打電話予被告丙○○，嗣後吳玉麟經數次與被告庚○○聯繫結果，被告庚○○、丙○○賠償吳玉麟七萬元，同時要求吳玉麟放棄上訴，吳玉麟並出具和解書表明此後絕無要求任何賠償等情，業經證人吳玉麟於調查局訊問時證述甚詳（八十四年肅他字第一八號偵查卷第一○三頁反面、一○四頁），復有在被告丙○○住處查獲之和解書（內容為：本人甲方〔指吳玉麟〕因違反能管理法經地方法院判處拘役 伍拾 天易科罰金，因法院罰款是由乙方繳納，解決法院一切刑責，已與乙方達成和解，此後決無要求任何賠償，特立此書為據）、原審法院八十三年度易字第六五七三號刑事判決、洪上泰之刑事辯護意旨狀扣案可稽（見證物編號第三號），被告丙○○、庚○○確有合夥經營銷售柴油，至為明確，證人吳玉麟於原審法院審理中改稱：伊受僱於洪上泰在紅毛港抽油灌，伊不認識丙○○、庚○○，庚○○僅代洪上泰出面與伊談賠償之事云云，核係迴護之詞，殊無可採。
㈣、同案被告辛○○與乙○○（案外人）於七十七年十月二十日簽具股東合夥同意書，約定二人共同出資經營「瑞鳳滿三號」漁船，其中被告辛○○占股份十分之四，乙○○（案外人）占股份十分之六，並推選乙○○（案外人）為股東代表人（見原審法院第二卷一○五頁反面、一○六頁），而「瑞鳳滿三號」漁船則負責為被告丙○○夫妻、庚○○夫妻前往大陸運送柴油進口，此有股東合夥同意書一份可稽（見證物編號第拾捌號），並有記載「瑞鳳滿三號」船名之帳冊扣案可稽，乙○○（案外人）有與被告丙○○夫妻等人共同走私大陸柴油進口，實堪認定。
㈤、同案被告壬○○於調查局訊問時亦供稱：「到大陸東山港購買柴油的船隻究竟有那些，我不是很清楚，我知道的是漁船回港後沒有用完的油賣給丙○○的部分大概有穩成號戊○○、吉祥三號丁○○」等語（見八十四年度偵字第一四四三一號卷第三十頁反面），於偵查中復供稱：「丙○○、 吳金發 有事交乙○○（本件被告），乙○○就吩咐我去做，薪水有時丙○○報關行的小姐給我，有時乙○○給我。」（見八十四年偵字第一四四三一號卷第三十九頁反面、四十頁），且被告壬○○、乙○○、及共犯癸○○、子○○分別於八十三年十二月間涉犯能源管理法，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以販賣或輸入柴油之罪嫌不足而為不起訴處分確定在案，有台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第三０四九號、第三七七五號（以上二份外放）、第三七七六號檢察官不起訴處分書三份在卷可佐（見原審卷㈠第一０七頁），上開案件中乙○○領回其平台船及「昇信合號」漁船之船用柴油所出具予高雄港警所之切結書影本二紙、共犯子○○聲請台灣高雄地方法院檢察署發還扣押之小拖船一艘之聲請狀影本一份、被告乙○○聲請高雄港警所發還扣案油品之陳情書一張、台灣高雄地方法院檢察署通知被告乙○○開庭之八十四年度偵字第三七七五號刑事傳票正本，及通知被告乙○○、子○○扣案之平台船及小拖船發交所有人保管之八十四年三月六日雄檢順往字第一二五九四號函影本各一張，均在被告丙○○、辛○○之住宅查獲，有該切結書、聲請狀、陳情書、刑事傳票、函扣案足參（證物編號第貳號、第叁號），被告己○○○於八十四年度偵字第三七七五號偵查中曾到庭證述：伊為「上富三號」漁船船主，伊委由被告乙○○將該漁船上用油抽至「吉達興一號」平台船內存放等語，有該案卷及不起訴處分書可憑。又證人子○○曾分別於八十四年三月十五日、同年五
月十七日，各與被告丙○○、庚○○通話討論發還平台船之事（見八十四年肅他字第一八號卷第八三、八六頁），被告壬○○與被告辛○○曾於八十四年五月二十七日、同年四月四日電話討論「進鳳（指被告丁○○）的船今天也要再做一遍」「 金長 （指被告癸○○）在現場管制太嚴，連飲料都沒有」等事，有監聽紀錄在卷足證（見八十四年偵字第一四四三一號卷第三十六、三十三頁）此外，並有帳冊扣案足憑，被告辛○○坦承帳冊為伊所記載等語，堪認被告乙○○、壬○○、洪明豐、癸○○、子○○確係受僱於被告丙○○、辛○○、庚○○、己○○○，在碼頭負責漁船接駁或抽油、卸油等工作，殊無疑義。
㈥、被告丙○○夫妻、庚○○夫妻，自八十三年七月間起僱用被告丁○○之「吉祥三號」漁船及戊○○之「穩成號」漁船至大陸福建省東山港走私柴油進口，又自八十四年六月間起，僱用甲○○負責與大陸油商接洽，並以電話傳真向被告丙○○夫妻，庚○○夫妻報帳等事實，此有在被告丙○○之報關行查扣之帳冊、雜支便條紙及被告甲○○於八十四年六月二十八日、同年七月一日、同年七月十日電話傳真予被告丙○○之傳真對帳單足稽（證物編號第玖、拾叁之肆、拾陸號），該雜支便條紙及傳真對帳單記載船名、柴油噸數、單價、大陸人民幣換算美金之計算公式及每艘船扣手續費人民幣六百元、剩餘若干（帳冊上記載「伸」字、台語發音「ㄔㄨㄣ」為「剩」之意）等。且前開雜支便條紙中，亦有多處記載「竹山」、「戊○○」等字樣；且被告甲○○於本院調查中，亦坦承該傳真資料為戊○○託其所書寫（見本院卷㈣第六九五至六九六頁），其雖稱僅係代為書寫，並不知其中詳情如何，惟被告戊○○又非不識字之人，何須請他人代為書寫，且前開傳真資料，係就油品噸位、收支情形詳為記載，被告甲○○於記載完畢，又於其上簽署其姓名，其顯然非單純代寫而已，足證被告丙○○夫妻、庚○○夫妻確有僱用被告戊○○、甲○○走私大陸柴油進口。被告戊○○、甲○○所辯：未受僱於丙○○、庚○○云云，尚難酌採。
㈦、證人陳萬來於調查局訊問時證稱：自八十四年初起向被告丙○○夫妻購買柴油，每桶二百公升一千六百八十元等語，證人李文章亦證稱：「我認識辛○○，曾自民國八十三年間起陸續向辛○○購買柴油。我需要柴油時，即以電話00-0000000與辛○○聯絡，有時渠亦會來看看是否還需要訂購，每次購買數量約三十粒〈每粒為柴油二○○公升〉柴油，每粒價格為新台幣一四八○元，每月購買數量約二○○至三○○粒〈約四萬至六萬公升〉，辛○○賣給我柴油，均由不知名之司機駕駛油灌車到我這裡〈即明正東巷二之二十一號〉卸油，油款則我另外以現金與辛○○結帳」（見八十四年度肅他字第一八號偵查卷第一０六、一０八頁）。而被告辛○○於八十四年六月六日與台中黃太太通電話，黃太太抱怨油品質太差，被告辛○○則表示「在電話中我不便講，我們的油都是從那裡來的」（見八十五年偵字第五六六三號第九十四頁及反面），另被告庚○○、己○○○於八十四年六月一日、同年月七日、同年月八日、同年月十三日、同年月二十九日、同年月六月三十日、同年七月二日先後與「太龍」、「劉太太」、「 黃福康 」等人，通電話談買賣油品若干粒或若干噸，有監聽紀錄可證（見調查局第五卷Ｂ１１），被告丙○○、辛○○、庚○○、己○○○確有販賣柴油之事實，至為 明灼 ，證人陳萬來、李文章於偵查中翻異，分別改稱：柴油向「霞仔」買的，「向不詳姓名之人買的」云云，均核係事後串卸之責，委無足取。
㈧、被告丙○○夫婦與庚○○夫婦雖均稱此之間互不認識，惟除前開壬○○之供述外（見㈠部分），丙○○曾因與庚○○間之債務問題於八十四年五月二十四日向高雄市單拖協會申請協調，此有申請書可參（見八十四年肅他字第一八號偵查卷第十九頁），且其後陳督舉及王玉富二人亦曾介入其等間之協調事宜，有前開監聽譯文可參；再者，吳玉麟因前開違反能源管理法案件，經原審法院判處罪刑後，吳玉麟曾打電話給庚○○請其協助上訴，庚○○當時向吳玉麟表明係與丙○○合夥，要吳玉麟打電話給丙○○；其後，庚○○要求吳玉麟撤回上訴，由其賠償七萬元予吳玉麟，並要求吳玉麟不得供出係受其僱用；嗣後，調查局並丙○○處搜出前開和解等資，業經吳玉麟在調查局調查時陳述明確（見八十四年肅他字第一八號偵查卷第一○三頁反面、一○四頁），及於丙○○處搜出之和解書等司法訴訟資料可參，是如丙○○夫婦與庚○○夫婦並不認識，衡情並無就帳目問題聲請調解，且由庚○○出面與吳玉麟解決而書立之和解出現在丙○○之處之理，是其等此部分所辯不足採信。
㈨、被告等又稱本件並無柴油扣案，不能證明被告等有從大陸走私柴油進口之事實，且大陸地區之柴油價格高於臺灣地區，被告亦不可能從大陸地區走私柴油至臺灣地區，縱有走私柴油亦無從證明其重量已逾一千公升或數額逾十萬元云云，惟由扣案之傳真資料對帳單（見證物拾陸），其上記載五月二十六日（八十四年）起至七月九日止之油噸位、收入及支出情形，可見該段期間，其最少之油噸位為十二噸，最多為九六噸，足見其所走私之柴油重量均已逾一千公升；再者，由該傳真資料可其傳真日期為六月二十八日、七月一日、七月十日，而其上記載資料則係在傳真日期之前，且有交易對象及收支金額，亦可見該傳真之資料，係就已發生之交易情形而為記載。另外，由八十四年三月二十八日監聽紀錄中（見調查局第四卷）亦可見有大陸人士打電話給 李洪月霞 ，其內容亦提及欲運載六十一噸油品進入臺灣地區之事實。又經本院多次囑託財團法人海峽交流基金會向大陸福建省東山港查詢該地區自一九八八至年一月起至一九九五年七月十日止之柴油價格情形，均未獲見覆，另向中國石油股份有限公司查詢該段期間之東山港柴油價格，亦以無資料可提供見覆，致無從確定大陸地區之柴油價格如何。惟參酌走私者之目的即在於從中獲取不法利益，如果無利可圖，被告等人豈有甘冒受刑事處罰
之危險，由大陸地區走私柴油至臺灣地區銷售，且價格又低於臺灣地區之柴油價格之理﹖（依證人李文章在調查局訊問時供稱：於八十三年間起陸續向辛○○以每桶二百公升一千四百八十元之價格買入－見八十四年肅他一八號卷第一０八頁，其每公升價格為七點四元；陳萬來在調查局訊問時供稱：其係以每桶二百公升一千六百八十元價格向丙○○夫婦買受柴油－見八十四年肅他第一八號卷第一０六頁背面，其每公升價格為八點四元，而同期臺灣地區之普通柴油每公升為十點一元至十點七元－見本院卷㈤中國石油股份有限公司八十九年十二月五日八九行直00000000號函；又依扣案證物拾陸所示，大陸東山港地區於八十四年五至六月間之柴油為每公升均在六元以下，其計算方式如五月二十六日計載油噸位九六噸乘一八二０人民幣再加六百元人民幣手續費，折合美金二萬一千零七十二元，再以同期之新台幣與美金兌換率換算結果，其油價公升均在六元以下－有關美金與新台幣之兌換率見本院卷㈥所附之中央銀行外匯局九十年二月二十六日九０台外捌字第一五四九五號函）；再者，前述被告丙○○與大陸 楊綿典 之通話紀錄（見前述㈡）中，亦提及大陸地區之柴油比臺灣地區便宜好多等情，足徵被告等此部分辯解不足採信。
㈩、被告壬○○雖辯稱：未受丙○○夫婦僱用，惟搜索查扣之營業收支雜記中紀錄「
82.6.7『章47000』、82.7.9『 章仔 薪水49000』、82.8.4『順章薪水49000』82.
9.5『章仔薪水50000』：：82.12.1『章仔薪水80000』：：83.4.5『章薪水55000』」自八十二年六月至八十三年四月帳冊中皆有記載(調查局第3卷A10-5~B2-1），並舉證人 張楊鳳琴 證明其曾受張楊鳳琴僱用，惟依張楊鳳琴所述，被告係臨時工（亦即有工作才前去工作，沒有工作就休息），因此，和其受丙○○夫婦僱用並不衝突，蓋丙○○夫婦所從事者為非法走私柴油行為，衡情不可能長期公然為之，故亦應係臨時性質，是其所辯不足採信。
、又公訴人於起訴書雖僅載明供走私柴油用之漁船僅有「吉祥三號」、「穩成三號」等，惟依上開傳真資料，可見本件尚有不詳姓名者所有「瑞億」、「福成財」、「全財成」、「正結億」、「天吉福」號等漁船前往大陸福建省東山走私柴油柴油進入臺灣地區，併此敘明。
、綜上各項，被告丁○○共同走私柴油進口，被告乙○○共同銷售走私進口之柴油之事證明確，犯行均堪認定。
三、按自大陸地區私運物品進入臺灣地區，以私運物品進口論，懲治走私條例第十二條定有明文。而行政院依懲治走私條例第二條第三項規定公告之管制物品項目及其數額丁項明定「自淪陷區私運物品進入本國自由地區，其所私運之物品以管制物品論。其私運總額由海關比照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣十萬元或重量達一千公斤者，以管制進口物品論」。被告丁○○與同案被告丙○○、辛○○、庚○○、己○○○、戊○○、甲○○與乙○○（案外人）自大陸地區所私運之柴油，其重量均已逾一千公斤，已如前述。次按常業罪，只須有有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生存者為必要，縱令尚有其他職業，亦無礙成立常業罪。查被告丁○○走私柴油進口，經常反覆為之，期間將近一年，且從中獲取鉅額利潤，顯係以走私柴油所得利潤供應生活之資，自係以走私為常業。核被告丁○○所為，係犯懲治走私條例第二條第二項常業走私罪。其與同案被告丙○○、辛○○、庚○○、己○○○、戊○○、甲○○、乙○○（案外人）就走私柴油進口所犯懲治走私條例第二條第二項均互有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。核被告乙○○與丙○○、李辛○○、庚○○、己○○○、壬○○經常銷售走私進口之柴油，從中獲取利潤，並恃以維生，係犯懲治走私條例第三條第二項常業銷售走私物品罪。另被告乙○○與丙○○、李辛○○、庚○○、己○○○、壬○○、洪明豐、癸○○、子○○未經許可，私自銷售柴油，係犯能源管理法第二十條之一未經許可而經營中央主管機關指定之能源產品之銷售業務罪。被告乙○○與丙○○、李辛○○、庚○○、己○○○、壬○○，就懲治走私條例第三條第二項犯行，與丙○○、李辛○○、庚○○、己○○○、壬○○、洪明豐、癸○○、子○○，就能源管理法第二十條之一犯行，相互間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，應從其一重之常業銷售走私物品罪處斷。被告乙○○於七十八年、八十年間，分別因懲治走私條例及農礦工商條例案，經法院各判處有期徒刑一年二月減刑為有期徒刑七月、有期徒刑二月確定，於八十二年九月三十日執行完畢，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可稽，茲於執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之本罪，均應依累犯規定加重其刑。另按所謂業務者，係指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，其性質上本具有連續之狀態，被告乙○○固有多次販賣柴油之行為，但屬構成其銷售業務之一部分，並非屬於具有概括犯意而為數次銷售行為之連續犯，渠等違反能源管理法第二十條之一部分，不論以連續犯。被告乙○○自八十四年七月一日起至八十四年七月十日止之犯行，雖未據公訴人起訴，然此部分與公訴人起訴部分，有常業犯之實質上一罪關係，本院自得併予審理。被告乙○○以平台船於八十三年十二月十二日凌晨四時五十分許，涉嫌在高雄港大仁宮八十一號碼頭抽油，於八十三年十二月二十四日二十時，涉嫌在高雄市前鎮漁港南岸碼頭拖運「吉達興一號」平台駁船抽油，於八十三年十二月十五日十九時許，在高雄市前鎮區漁港南岸碼頭，涉嫌以「韓通號」小貨船接駁無動力平台抽油，違反能源管理法部分，雖經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以銷售柴油罪嫌不足，以八十四年度偵字第三０四九號、三七七六號為不起訴處分確定，有不起訴處分書可按，惟被告乙○○上述犯行，於本件有如理由欄一所載之新證據，公訴人再行起訴，核與刑事訴訟法第二百六十條第一款規定相符，本院併予認定被告乙○○該部分犯行為本件能源管理法第二十條之一犯行之一部分。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟被告丁○○之犯罪時間係自八十三年八月間起，原決認係自八十二年六月間起，尚有未洽；又被告乙○○之犯罪時間，應自八十二年十月間起，原判決認自八十三年十二月間起，均有未洽。被告等上訴意旨否認犯罪，雖無足取，惟原判決既有可議之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○為牟取暴利而自大陸地區走私柴油進口，被告乙○○受僱為銷售走私進口之柴油，均危害國家經濟，助長走私犯行，及犯罪後態度等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑。扣案如附表一所示之物，為共犯丙○○、辛○○所有，且係供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。另扣案之拆夥談判雜記、台灣高雄地方法院檢察署函及陳情書、高雄市第三信用合作社存款明細查詢單、存摺、代收票據送件簿、付款單、漁船用油申購憑單、股東合夥同意書等、電話簿、 陳金成 前科紀錄、合夥人及朋友關係資料、司法訴訟資料、警方人員及車籍資料各一冊、支票日曆簿五冊、收支日記簿（編號七之一、七之二號）二冊、雜支便條紙五冊，均非被告等直接供本件犯罪所用或預備供犯罪所用之物，不另宣告沒收。
伍、公訴意旨另謂：被告丁○○自七十七年至起至八十三年七月間止，亦為前述走私犯行，且另犯懲治走私條例第三條第二項常業銷售走私物品罪、能源管理法第二十條之一未經許可而經營中央主管機關指定之能源產品之銷售業務罪云云；被告乙○○則自七十七年起至八十二年九月間止，亦涉有前開犯行云云。惟查：被告丁○○部分依扣案之帳冊、傳真資料對帳單顯示及其船籍資料、證人壬○○之指述，僅足證明被告丁○○自八十三年八月間起，以「吉祥三號」漁船為被告丙○○夫妻、庚○○夫妻，自大陸載運柴油進口，被告乙○○則自八十二年十月間起為被告丙○○夫妻、庚○○夫妻銷售柴油行，且本院查無積極證據足證被告丁○○自七十七年間起至八十三年七月間止，被告乙○○自七十七年間起至八十二年九月間止，有走私並銷售柴油犯行，因認被告丁○○、乙○○此部分犯罪嫌疑不足，然此部分與有罪部分，公訴人以牽連犯或實質上一罪關係起訴，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、懲治走私條例第二條第二項、第三條第二項、第十一條、能源管理法第二十條之一、刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國九十年五月十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官王光照
法官黃壽燕法官黃仁松右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官郭蘭蕙中華民國九十年五月十七日附錄：本判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第二條第二項以犯前項之罪為常業者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
懲治走私條例第三條第二項以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───────────────────┬───┐│編號│物品名稱│數量│├──┼───────────────────┼───┤│１│收支日記簿（編號七之三）│壹冊│├──┼───────────────────┼───┤│２│營業收入帳冊│壹冊│├──┼───────────────────┼───┤│３│營業收支雜記│壹冊│├──┼───────────────────┼───┤│４│營業支出帳冊│壹冊│├──┼───────────────────┼───┤│５│各漁船營運收支│壹冊│├──┼───────────────────┼───┤│６│漁船報關費紀錄│壹冊│├──┼───────────────────┼───┤│７│傳真資料對帳單│壹冊│├──┼───────────────────┼───┤│８│拖船費用紀錄│壹冊│├──┼───────────────────┼───┤│９│經營帳目㈠㈡│壹冊│└──┴───────────────────┴───┘
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