裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第282號刑事判決
裁判日期：民國91年06月04日
裁判案由：背信
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上易字第二八二號
上訴人即自訴人乙○○上訴人即被告甲○○右上訴人因自訴被告背信案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度自字第三四三號，中華民國九十年十二月十日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、甲○○與乙○○為朋友關係，甲○○因自認善於買賣股票，且有代他人操作之經驗，於民國八十五年十二月間，受乙○○之委託買賣股票，先於八十五年十二月二十日某時，在某餐廳內，由甲○○介紹元富證券三重營業處之營業員 廖慶齡 與乙○○認識，乙○○當場填寫中興商業銀行三重分行活期儲蓄存款帳戶之開戶資料，連同開戶之金額新台幣（下同）二百元交由廖慶齡代為提出申請開立帳戶（嗣開立帳號為：000000000000號），並囑廖慶齡於開完戶後將其身分證、印章、存摺交予甲○○保管，乙○○嗣分別於翌日（八十五年十二月二十一日）另轉帳一百萬元、於八十五年十二月二十七日將賣出零股之金額共計十八萬五千九百四十六元轉入上開帳戶，以供甲○○代為買賣股票之用，詎甲○○因個人資金週轉之需，明知上開帳戶內之資金需作為乙○○買賣股票之用，竟意圖為自己不法所有之概括犯意，於如附表所示之時間，以易持有為所有之意思予以連續侵占入己，而將乙○○帳戶內之資金領出供清償自己債務、或轉帳入其使用之同銀行另一人頭帳戶（即「呂 麗鈺 」帳號為：000000000000號）供週轉之用（時間、金額均詳如附表及附件對帳單所示）。嗣因乙○○向甲○○索取其上開帳戶印章、存摺，並詢問委託買賣股票之情形，而悉上情。
二、案經被害人乙○○向臺灣板橋地方法院提起自訴。理由
一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚無正當之理由未到庭，惟其於原審審理時固坦承其受自訴人乙○○之委託買賣股票等情不諱，惟矢口否認有何自訴人所指之侵占犯行，辯稱：因當初與自訴人乙○○說好要買三商銀之股票，自訴人有同意伊用另外之融資帳戶買賣，自訴人開完帳戶後，伊就將自訴人之印章、存摺交給營業員廖慶齡保管，但係由伊一人決定買進賣出何股票，但最後都賠光了，伊願意寫借據等語。經查：
（一）右揭事實，業據上訴人即自訴人乙○○指訴綦詳，並有被告書立之切結書一紙、匯款回條一紙、中興商業銀行九十年一月興三存字第四五九號函及所附附件：乙○○中興銀行帳號為：000000000000號存款往來對帳單、開戶資料、印鑑各一份在卷可稽（見原審卷第四至六頁、第一二五頁）。
（二）自訴人乙○○於八十五年十二月二十日，在某餐廳內，經由被告甲○○介紹認識元富證券三重營業處之營業員廖慶齡，自訴人當場填寫中興商業銀行三重分行活期儲蓄存款帳戶之開戶資料，連同開戶金額二百元交由廖慶齡代為提出申請開立帳戶，及自訴人嗣分別於翌日八十五年十二月二十一日另匯款一百萬元、於八十五年十二月二十七日委託廖慶齡將賣出零股之金額共計十八萬五千九百四十六元亦轉入上開帳戶內等情，業據自訴人、被告甲○○、證人即另案被告廖慶齡供陳一致屬實（見原審卷第三十一頁、第八十二頁、第八十三頁），並有前引之匯款單、對帳單在卷可參。又自訴人前開帳戶之金額有如附表所示之異動，即⑴八十五年十二月二十一日將其中四萬元，轉帳入 黃明義 （廖慶齡之夫）帳戶，以清償甲○○本人之債務；⑵八十五年十二月二十一日以現金提領方式取出九十六萬元；⑶八十五年十二月二十七日轉帳十八萬五千元，至 呂麗鈺 之帳戶；⑷（被告甲○○以乙○○帳戶買入金鼎證券股票一萬股，八十六年一月四日存入三十五萬四千元，支出交割款三十五萬四千五百元〔另加手續費五０四元〕；八十六年一月八日賣出上開股票，得款三十八萬二千三百零一元）於八十六年一月八日將其中三十八萬二千元（另連同黃明義帳戶轉入之九千元，合計三十九萬一千元），轉帳入呂麗鈺帳戶等情，亦據被告甲○○、證人廖慶齡供陳屬實（見原審卷第八十一頁至第八十五頁、第一一二頁、第二五四頁），並有前開對帳單、元富綜合證券公司交易系統（乙○○）分戶歷史帳列印資料一份、中興商業銀行轉送之取款憑條影本八張、存款憑條影本四張在卷可參。對照上情觀之，足見被告於自訴人開戶並匯入一百萬元，於當日（八十五年十二月二十一日），即以其中四萬元清償自己債務，並另領取九十六萬元現金，自訴人委賣零股之金額十八萬五千九百四十六元，被告於當天（八十五年十二月二十七日）即其中整數十八萬五千元轉帳入呂麗鈺帳戶，而被告唯一以該帳戶買入之金鼎證券股票一萬股，亦於八十六年一月八日賣出股票當天，將其中整數三十八萬二千元轉入呂麗鈺帳戶。是被告除僅以該帳戶買賣金鼎證券股票一萬股外，均未以自訴人之帳戶買賣股票，而係易持有為所有挪作他用。
（三）另查⑴自訴人乙○○於原審審理中指稱：「我拿錢給他操作股票，至於買或賣及時間之決定由他看市場情形來定，（你有叫被告何時買何支股票？）無，從來沒有，由他視市場決定。．．．．（有無談融資之事？）我不知道整個進出情況。（為何寫切結書給你？）我向他要錢，他說沒了，他才寫這經過」等語（見原審卷第三十頁背面、第三十六頁）；「開完戶後，我就交代營業員把印章交給被告，．．．．．．（有無要求買三商銀股票？）沒有，他也沒說要買什麼股票，我也沒有說買何股票，我隔了一週我跟他（甲○○）說身分證及印章要還我，他說沒空拿來還我，又隔了約二十幾天向他說我要用錢，他說全部把我領光，這時才還我身分證及印章，並說存摺掉了，我全部進帳戶就只有這二筆，一筆一百萬元，一筆一八五九四六元，我開戶時沒有要求開融資帳戶」（見原審卷第一一一頁、第一一二頁）。⑵證人即另案被告廖慶齡於原審供稱：「十八萬五千九百四十六元是自訴人賣零股的錢，自訴人總共進來二筆，他賣零股，需要他的印章，是我幫他賣的，他開完戶，一直到賣零股應該是在八十五年十二月二十七日時，自訴人印章應該還在我手上，但之後，我就還給被告了」、「但八十五年十二月二十七日十八萬五千元出去時，自訴人印章應該還在我手上，是甲○○叫我幫他轉到呂（麗鈺）帳戶，後來的二筆三十五萬多及三十八萬多元，也是轉到呂（麗鈺）的帳戶，也是我幫他轉的，是被告蓋好取款條，被告告訴我金額，由我來填，然後，轉到呂（麗鈺）帳戶，三十五萬四千元及三十八萬四千元都是用乙○○的帳戶買金鼎證券，但是之後的錢也都轉到呂（麗鈺）帳戶，對帳單上最後一筆三十八萬二千元也是轉到呂的帳戶，因為不夠九千元，被告向我們要求代墊這部分，我就用我先生的帳戶先墊匯入九千元至呂的帳戶，因為呂的帳戶當天需要三十九萬一千元的交割款。．．．．（乙○○帳戶內的錢，你到底分得多少？）沒有，只有四萬元，甲○○說要還我先生的欠款，才說要從這裡提出來。」（見原審卷第二六七、第二六八頁）。⑶自訴人開立上開帳戶時，其所填寫之開戶資料上「聯絡處」欄係記載：「臺北縣三重市○○○路○○○巷○號」，核與被告前開書立之切結書上所載地址相同，亦據被告供明在卷（見原審卷第二七九頁），足見自訴人開立該帳戶所約定之通信處所，即為被告甲○○之住處甚明。⑷綜合上情，足見自訴人開立上開帳戶之目的，確係全權委請被告代為以該帳戶買賣股票之用，否則，自訴人何以要證人廖慶齡開完戶後將其身分證、印章、存摺交予被告？且將有關該帳戶每月寄送對帳資料之「通信地址」記載為被告甲○○之地址之理？
（四）再據被告所提之呂麗鈺元富綜合證券公司交易明細（八十五年十二月二十一日起至八十六年一月三十一日止）觀之（見原審卷第四十頁至第四十六頁），僅於八十五年十二月二十四日有一筆彰化銀行股票交易，且為融資賣出（並非買入），應付金額為六十一萬五千零四十六元（見原審卷第四十頁），此與被告所辯其以自訴人帳戶內資金，用另外呂麗鈺融資帳戶購買三商銀股票云云不合，且就自訴人而言，如非用其帳戶買賣，則何來保障？若謂自訴人有此等授權，亦與常情有違。又按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動情形加以紀錄，用以判別受測者所供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動，反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，即非不得供審判上之參酌。原審為期慎重函請法務部調查局對被告甲○○、自訴人乙○○作測謊鑑定，經該局以控制問題法、混合問題法測謊結果認：「一、甲○○稱：（一）開戶後其未保留乙○○印章；（二）轉帳提款條係乙○○蓋章；（三）乙○○有授權其購買系爭之股票。經測試呈情緒波動反應，研判有說謊。二、乙○○稱：（一）開戶後甲○○保留其印章；（二）轉帳時提款條其未蓋章；（三）其未授權購買系爭股票。經測試無情緒波動反應，研判未說謊。」，有該局九十年六月十八日（九十）陸（三）字第九００三一四一五號鑑定通知書一份足憑（見原審卷第一三二頁）。準此，益徵被告甲○○於原審審理中最初所辯「開完戶三天就將印章還乙○○，不可能把它（指帳戶）提光」、及其係經乙○○同意以融資方式購買三商銀股票各節，應係事後卸責之詞，不足採信。
（五）綜上所述，本件被告係以易持有為所有之意思予以連續侵占入己，而將乙○○帳戶內之資金供清償自己債務、或轉入其使用之同銀行另一人頭帳戶（即「呂麗鈺」帳號為：000000000000號）供週轉之用，其事證明確，被告犯行堪予認定，依法應予論科。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第三百三十五條第一項之普通侵占罪。被告先後多次侵占行為，時間緊接，所犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條規定之連續犯論以一罪，並加重其刑。
三、原審予被告論罪科刑，原非無見，但查被告固為自訴人操盤買賣股票而有委任關係，唯被告已就自訴人交付供其買賣股票而持有之金錢予以挪用侵占，顯己構成普通侵占罪，而非單純之背信罪，原審論以背信罪，自有未洽，被告上訴否認犯罪，及自訴人上訴指摘原判決量刑過輕，雖均無理由，但原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，及其品行、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，與犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日，以示儆懲。又被告甲○○行為後，刑法第四十一條業於九十年一月四日經立法院修正通過，並經總統於同年月十日公布，而於同年月十二日生效施行，其修正條文為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」。核與修正前刑法第四十一條相較，修正後條文顯較有利於被告，依刑法第二條第一項規定，應適用修正後刑法第四十一條規定諭知易科罰金之折算標準，併此敘明。
三、被告經合法傳喚無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百四十三條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，刑法第五十六條、第三百三十五條第一項、第二條第一項前段、第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中華民國九十一年六月四日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生
法官雷元結法官蔡光治右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王才生中華民國九十一年六月十日附錄：本案論罪科刑法條全文第三百三十五條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併一千元以下罰金。
附表：
編號
⑴八十五十二月二十一日將其中四萬元，轉帳入黃明義（廖慶齡之夫）帳戶，用以清償被告甲○○本人之債務。
⑵八十五十二月二十一日以現金提領方式取出九十六萬元。
⑶八十五年十二月二十七日轉帳十八萬五千元，至呂麗鈺之帳戶。
⑷（被告甲○○以乙○○帳戶買入金鼎證券股票一萬股，八十六年一月四日存入三
十五萬四千元，支出交割款三十五萬四千五百元〔另加手續費五０四元〕；嗣於八十六年一月八日賣出上開股票，得款三十八萬二千三百零一元）於八十六年一月八日將其中三十八萬二千元，轉帳入呂麗鈺帳戶。