裁判字號：最高法院94年台上字第5814號刑事判決
裁判日期：民國94年10月20日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十四年度台上字第五八一四號
上訴人甲○○
14樓之10（另案於台灣高雄第二監獄執行中）上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年七月二十八日第二審判決（九十四年度上訴字第六五六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第二一四０七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與年籍住所不詳之男子「 宋方銘 」，共同意圖為自己不法所有。於民國九十三年十月二十一日十五時許，攜帶兇器美工刀及大剪刀各一把，翻越牆垣，侵入高雄縣○○鎮○○○路○號岡山鋼鐵股份有限公司（下稱岡山公司），以上開大剪刀剪斷電纜線之方式，竊取岡山公司所有數目不詳之電纜線。得手後，翻越圍牆欲離去之際，適岡山公司員工 黃清益 及其子 黃國信 聽聞聲響，至該公司圍牆外探查而發覺，加以攔阻，欲予逮捕，「宋方銘」乃乘隙逃逸。上訴人見不及逃逸，為脫免逮捕，竟單獨起意，持前揭美工刀朝黃清益及黃國信揮劃，致黃國信受有左膝劃傷流血之傷害（傷害部分未據告訴）。黃清益遂拾起路旁之圓鍬擊打上訴人右後大腿及臀部，始將上訴人制伏，並報警到場查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人攜帶兇器，踰越牆垣竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款分別定有明文。故刑法第四十七條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件由卷附之上訴人前科資料以觀，其於九十三年間因犯違反毒品危害防制條例罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三月確定。又於九十三年間因犯詐欺罪，經判處有期徒刑四月確定。上開二罪似係併合處罰，經裁定應執行有期徒刑六月，自九十四年一月十日入監執行，於九十四年五月二十九日執行完畢（見原審卷第十四、十
五、六十頁）。乃原審疏未調取上開案卷詳查審酌上訴人所犯前述二罪之執行情形，即遽謂上訴人前開所犯違反毒品危害防制條例罪，所處有期徒刑三月，已於九十三年七月八日執行完畢，再犯本罪，而成立累犯，不免速斷。㈡審理事實之法院對於卷內與被告論罪科刑有關，而依法應予調查之事項，如未詳加調查，或雖已調查，仍未調查明白者，尚難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。原判決理由欄內謂上訴人被警查獲所持有之電纜線，為警詢卷第二十九頁編號三照片中所示之電纜線，業經上訴人及證人黃清益、黃國信陳述綦詳；並經證人黃清益證稱：該電纜線目測約為二十公斤（見原判決第四頁第七至十一行）。則本件上訴人所竊得電纜線之數量究竟若干，似非不能調查或不易調查，乃原審未就之詳予調查究明，即於事實欄記載上訴人所竊得之電纜線「數目不詳」，難謂無調查未盡之違誤。上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年十月二十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官郭毓洲法官吳三龍法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十月二十一日
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