裁判字號：臺北高等行政法院93年簡字第372號判決
裁判日期：民國93年10月13日
裁判案由：菸害防制法
臺北高等行政法院判決九十三年度簡字第三七二號
原告英志國際有限公司代表人甲○○被告台北市政府衛生局代表人 張珩 （局長）訴訟代理人丙○○
乙○右當事人間因菸害防制法事件，原告不服台北市政府中華民國九十二年十二月二十四日府訴字第○九二二七六五七七○○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：㈠原告於民國（下同）九十二年七月二十五日在其所屬之「www.i-star.com.tw
」網站刊載雪茄等菸品廣告，其內容載以：「限量促銷回饋MontecristoN03二十五支盒裝價格一萬一千五百元，特價九千七百元‧‧‧」、「熱賣產品NationalLonsdale二十五支盒裝價格四千四百元，特價四千二百元‧‧‧」、「極品小雪茄LeonJimenesPetites十支盒裝價格六百五十元，特價五百七十元‧‧‧」、「物美價廉高級雪茄RafaelGonzalezLonsdales二十五支盒裝價格一萬六千元，特價一萬一千元‧‧‧」、「古巴雪茄之王CohibaRobustos二十五支盒裝市價二萬一千二百元，特價一萬七千元‧‧‧」等文句，案經民眾向行政院衛生署國民健康局菸害申訴服務中心檢舉，經該中心以九十二年七月二十五日申訴執字第一二九二號函移桃園縣政府衛生局處理。
㈡桃園縣政府衛生局於九十二年七月三十日訪談原告之代表人甲○○，並當場製
作訪談紀要，復於九十二年七月三十一日派員至「www.i-star.com.tw」網站地址（桃園縣平鎮市○○路三八七之四號）檢查，亦當場製作菸害防制檢查業務現場處理記錄表，嗣經該局查明原告營業處所設於台北市○○區○○路一段九十八號三樓，乃以九十二年八月六日桃衛保字第○九二○○○三一三五號函移請被告辦理。
㈢經被告核認原告於網路上刊登各種菸品廣告，違反菸害防制法第九條第一項規
定，爰依同法第二十二條第一項規定，以九十二年八月十八日北市衛七字第○九二三五一八二七○○號行政處分書，處原告新台幣（下同）十萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之主張：㈠原告主張：
⒈原告並非刊登系爭廣告之行為人。
「www.i-star.com.tw」之網名乃原告所申請之台灣網域名稱，原告僅負責
提供該網名給SunAlliedInternationalInc.作為拓展台灣市場的聯絡與行銷之用，因為根據財團法人臺灣網路資訊中心的規定，目前具有.tw之網域名稱僅能由設籍於台灣之個人或法人申請，原告因與該國外廠商簽訂有商品委託運送及代收貨款的跨國貿易合作契約，並依合約第十一條規定，代該廠商申請該網名，該網域名稱目前SunAlliedInternationalInc.只是用來給台灣會員辨認其網站並作為行銷台灣地區之用。原告與SunAlliedInternationalInc.的交易模式為：
①步驟一、消費者登入www.i-star.com.tw的網名，SunAllied
InternationalInc公司透過其電腦系統設計，將消費者轉到其專屬網站上。
②步驟二、消費者填寫帳號及密碼，閱讀會員條款，同意會員條款後，申請加入會員。
③步驟三、SunAlliedInternationalInc.審核申請者資格並同意後，發佈給申請者同意入會之e-mail。
④步驟四、合格之會員以其帳號及密碼登入網站並下訂單購買產品。
⑤步驟五、SunAlliedInternationalInc.發送訂單確認信及商業發票（Invoice）給訂購貨品之會員。
⑥步驟六、SunAlliedInternationalInc.將訂單副本及商業發票副本e-mail給原告。
⑦步驟七、原告依此訂單上記載的交貨地點及收款方式，負責將SunAlliedInternationalInc.之貨品送達會員手中並收取貨款。
⑧步驟八、原告於合約一年期滿後，扣除每筆訂單金額的20%，將剩餘之代
收款項結算應付金額後，匯交SunAlliedInternationalInc.。原告僅負責依約交付貨品並收取貨款，此為國際貿易上所慣行的「代收代付」之交易行為，原告以收取此「代收代付」之服務佣金為報酬，對SunAlliedInternationalInc.所屬之網站內容無任何增刪修改之權利，對其內容無從負責，更非被告所指系爭廣告之刊載者。
⒉被告負舉證責任卻無法舉證證明原告有委刊系爭網站廣告之行為。
菸害防制法第九條第一項第一款及第二十二條為法律「禁止規範」：違背該條禁止作為義務之「行為人」始為其處罰客體，亦即以電腦網際網路為菸品廣告之[行為]為處行政罰之客觀要件，且其處罰對象亦應為刊登廣告之人為限。桃園縣政府衛生局七月三十一日來原告桃園縣聯絡處稽查，並未於現場查獲[系爭網站]菸品、或其它違法行為在案。被告不僅未依菸害防制法施行細則第八條規定：「主管機關派員依本法執行檢查或取締違法行為時，應出示身份證明文件。現場查獲違法行為時，應當場填具告發單，並由執行人員及違法行為人或在場人簽章；其行為人不在現場者，應作成紀錄，始得據以處分」，親自派員調查蒐證；甚至連一通了解案情的電話都沒有！僅憑不知從何而來的數張網站內容資料，不僅未查獲任何網站設備之物證，更無接受委刊的媒體關係人指證。無法舉證證明原告有委刊系爭網站廣告之行為，自屬構成要件不該當，不應受罰；前有台北高等行政法院九十年訴字第六十九號判決及最高行政法院九十一年判字第一九三二號為參。
⒊被告違反菸害防制法施行細則第八條、行政程序法第七條、第八條、及第一百零二條等規定。
被告違反菸害防制法施行細則第八條規定，未派員至原告經營處所稽查；更未當場查獲任何違法行為，更無所謂告發單；故依該施行細則規定，不得處分。
①被告僅依桃園縣政府所提供之七月三十日簡要訪談記要，不僅未親自派員
進行蒐證且連一通電話也沒打給原告了解案情，就直接發出處分書。違反行政程序法第七條第二款規定：「行政行為，應依下列原則為之：一、‧‧‧二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。」且違反行政程序法第一百零二條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，‧‧‧，應給予該處分相對人陳述意見之機會。‧‧‧」②桃園縣政府七月三十日訪談原告時，並未依行政程序法第一百零四條規定
，告知原告該次訪談為正式之陳述意見機會；卻對原告說明：「其為依上層交待處理，僅了解情況，既然貴公司處於籌備階段尚未有任何營業行為，明日我們到貴公司現場稽查無誤後，就結案，不會對貴公司處罰的。今天只是訪談了解狀況。」故原告對當日訪談的簡要會議記錄內容不以為意。不料被告竟然以此簡要訪談紀要就據以處分，嚴重損害人民對行政之信賴。違反行政程序法第八條規定：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」㈡被告主張：
⒈按菸害防制法第九條第一項第一款規定：「促銷菸品或為菸品廣告，不得以
廣播、電視、電影片、錄影物、報紙、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫或物品為宣傳。」及行政院衛生署八十八年四月十五日衛署保字第八八○一八三一五號公告：「菸品廣告以電腦網際網路為之者，應以違反菸害防制法第九條第一項第一款論處。」同法第二十二條第一項規定：「違反第九條各款規定之一者，處新臺幣十萬元以上三十萬元以下罰鍰。經三次處罰者，並停止其製造、輸入或販賣六個月至一年。」⒉本案訴訟理由略以：
⑴原告並非刊登系爭廣告之行為人。
⑵被告無法舉證證明原告有委刊系爭網站廣告之行為？⑶被告違反菸害防制法施行細則第八條，行政程序法第七條、第八條及第一○二條等規定云云。
⒊被告答辯理由如下：
⑴本案系爭網站「www.i-star.com.tw」確為原告所申請，卷查桃園縣政府
衛生局九十二年七月三十日製作之訪談紀要（如附件一）中，原告之代表人確實明白表示www.i-star.com.tw是該公司所申請之網路名稱，該公司有架設該網站，網站之內容是針對會員做宣傳及促銷。此訪談紀要確實經原告之代表人簽名蓋章，並有蓋章修正其中錯誤之情形存在，該訪談紀要已具文書證據力。若原告對訪談紀要之內容有疑義，按照一般經驗法則即應於當時提出異議，並拒絕簽名蓋章，今原告於二個月餘後才欲以行政程序法第四十六條更正該訪談紀要，且欲更正內容與原紀錄迥異，已嚴重違反「禁反言原則」，其意欲狡辯脫罪之心，昭然可揭。
⑵菸害防制法之制訂目的係為防制菸害，維護國民健康（參照菸害防制法第
一條規定），亦即係對菸品之產製、販賣、吸菸行為及廣告之整體流程與其對各階段可能產生之危害，加以規範及預防。另查菸害防制法第九條第一項第一款之立法目的乃在於避免行為人透過各種「直接或間接」等方式而推廣有關菸品之任何訊息，藉此以防止菸害之蔓延與擴散，因此足見，舉凡客觀上有致生菸害擴散結果之各種有關推展菸品之行為，均有菸害防制法第九條第一項第一款規定之適用。
⑶依司法院大法官會議釋字第二七五號解釋「人民違反法律上之義務，而應
受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」之意旨，原告申請一台灣網域名稱，讓違反菸害防制法之菸品廣告於本國網路上流竄，並以折扣方式為菸品促銷、成立菸品電子購物機制，被告核其行為已嚴重違反菸害防制法之規定，依規定處以法定新台幣拾萬元之罰鍰，並無違誤而堪稱妥適。
⑷查菸害防制法施行細則第八條係規範主管機關派員執行檢查或取締違法行
為時應負之作為義務。今本案違規事實發生在網路上，桃園縣政府衛生局及被告上網稽查均發現違法行為屬實，且原告亦於桃園縣政府衛生局九十二年七月三十日製作之訪談紀要明白表示該公司有架設「
www.i-star.com.tw」網站，按行政程序法第一○三條規定「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會︰‧‧‧五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」經查案內原告已於九十二年七月三十日向桃園縣政府衛生局陳述意見，並製作訪談紀要在卷可稽，被告對處分所依據之事實，已明白足以確認，依行政程序法第一百零三條之規定，自無再給予原告陳述意見之必要，故被告所為之處分於法並無不合。
⑸網際網路為新興媒體，藉由網路之傳輸，資訊之傳播無遠弗屆，此種傳播
兼有平面媒體被動的凝結效果與電子媒體主動的擴張效果，故廣告效應遠優於平面媒體。為貫徹菸害防制法之目的，禁止菸品於網際網路上廣告，乃為維護國民健康之必要手段。
⒋綜上論結，本件原告之訴為無理由，敬請判決如被告之聲明。
理由
一、按菸害防制法第三條第一項規定：「本法所稱主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府。」第九條第一項規定：
「促銷菸品或為菸品廣告，不得以左列方式為之：一、以廣播、電視、電影片、錄影物、報紙、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫或物品為宣傳。二、以折扣方式為宣傳。‧‧‧。」第十條規定：「於銷售菸品之場所內展示菸品、招貼海報或以文字、圖畫標示或說明其銷售之菸品者，非屬前條之促銷或廣告。」第二十二條第一項規定：「違反第九條各款規定之一者，處新台幣十萬元以上三十萬元以下罰鍰。經三次處罰者，並停止其製造、輸入或販賣六個月至一年。」
二、本件原告於九十二年七月二十五日在其所屬之「www.i-star.com.tw」網站刊載雪茄等菸品廣告，其內容載以：「限量促銷回饋MontecristoN03二十五支盒裝價格一萬一千五百元，特價九千七百元‧‧‧」、「熱賣產品NationalLonsdale二十五支盒裝價格四千四百元，特價四千二百元‧‧‧」、「極品小雪茄LeonJimenesPetites十支盒裝價格六百五十元，特價五百七十元‧‧‧」、「物美價廉高級雪茄RafaelGonzalezLonsdales二十五支盒裝價格一萬六千元，特價一萬一千元‧‧‧」、「古巴雪茄之王CohibaRobustos二十五支盒裝市價二萬一千二百元，特價一萬七千元‧‧‧」等文句，案經民眾向行政院衛生署國民健康局菸害申訴服務中心檢舉，經該中心以九十二年七月二十五日申訴執字第一二九二號函移桃園縣政府衛生局處理。桃園縣政府衛生局查證屬實，乃移請被告辦理，被告核認原告於網路上刊登各種菸品廣告，違反菸害防制法第九條第一項規定，爰依同法第二十二條第一項規定，處原告十萬元罰鍰。
原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造之主張，各如事實欄所載。
三、原告起訴意旨略以：原告所屬之「www.i-star.com.tw」網址，乃受國外委託人委託所申請之網域名稱，原告僅負責提供台灣網址，至於網站內容的維護與增刪非原告可更動，原告並非系爭廣告之刊登人，被告亦未能舉證證明原告有委刊系爭廣告行為；又被告僅片面引用桃園縣政府的訪談記要，並未親自派員至原告經營處所稽查，更未給予原告陳述意見之機會，明顯違反菸害防制法施行細則第八條及行政程序法第一百零二條之規定云云。惟查：
㈠網際網路為新興媒體，藉由網路之傳輸，資訊之傳播無遠弗屆，此種傳播兼有
平面媒體被動的凝結效果與電子媒體主動的擴張效果，廣告效應遠優於平面媒體。故菸品廣告以電腦網際網路為之者，自應以違反菸害防制法第九條第一項第一款論處。
㈡系爭網站「www.i-star.com.tw」確為原告所申請，此為原告所不爭之事實，
自堪信為真實。又原告與所稱之國外廠商SunAlliedInternationalInc.簽訂之商品委託運送及代收貨款的跨國貿易合作契約第十一條約定：雙方得共同或各自擬訂行銷推廣活動，其內容應先知會對方等語，此有原告提出之該契約書影本附卷可稽，是原告辯稱不知系爭廣告之內容，實非可採。何況，系爭網站既為原告所申請，即有維護合法使用之義務，其讓違反菸害防制法之菸品廣告上網流竄，並以折扣方式為菸品促銷，縱非故意，亦難辭過失之責，依司法院釋字第二七五號解釋，仍應受行政罰。
㈢按行政程序法第一百零三條規定「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予
陳述意見之機會︰‧‧‧五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」查本件桃園縣政府衛生局於九十二年七月三十日訪談原告之代表人甲○○，並當場製作訪談紀要，已給予原告陳述意見之機會，且被告行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認，自無再給予原告陳述意見之必要。又菸害防制法施行細則第八條係規範主管機關派員執行檢查或取締違法行為時應負之作為義務；本件違規事實發生在網路上，桃園縣政府衛生局及被告上網稽查均發現違法行為屬實，有九十二年七月三十一日菸害防制檢查業務現場處理記錄表等影本各乙份附原處卷可考，自難謂被告有違反菸害防制法施行細則第八條之情形。
四、綜上所述，本件原告起訴意旨，並非可採，其違反菸害防制法第九條第一項規定，事證明確，被告依同法第二十二條第一項規定，處以十萬元罰鍰，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、本件為簡易訴訟程序事件，依本院調查所得，事證已臻明確，故不經言詞辯論為之，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百三十三條第一項、第二百三十六條、第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年十月十三日
臺北高等行政法院第一庭
法官李得灶右為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中華民國九十三年十月十五日
書記官陳清容