最高法院96年度台非字第316號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台非字第316號刑事判決

裁判日期：民國96年12月07日

裁判案由：營區加重竊盜等罪定應執行刑

最高法院刑事判決九十六年度台非字第三一六號上訴人國防部最高軍事法院檢察署檢察長被告甲○○上列上訴人因被告營區加重竊盜等罪案件，對於國防部北部地方軍事法院中華民國九十六年六月八日定應執行刑之確定裁定（九十六年度聲字第一五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
甲○○因犯如附表所示各罪，應執行有期徒刑壹年伍月。
理由非常上訴理由稱：「㈠按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，軍事審判法第一百九十六條定有明文。又提起非常上訴，固應對於違法之確定判決為之，但定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等之效力，於裁定確定後，如發見有違背法令情形，得對該確定之裁定提起非常上訴（最高法院八十九年度台非字第七六號判決參照）。另據最高法院九十三年度台非字第一九二號、九十四年度台非字第二一號判決意旨：法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。㈡查本件受刑人因營區加重竊盜等案，經國防部北部地方軍事法院於九十六年一月十六日判決因攜帶兇器竊盜二罪，各處有期徒刑七月，又竊盜，處有期徒刑四月，如易科罰金以新台幣二千元折算一日，應執行有期徒刑一年。另因妨害性自主案，經該院九十六年二月十二日判決對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑七月確定。上述四罪均係裁判確定前所犯，合於數罪併罰，應依刑法第五十一條規定定其應執行之刑，案經國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官聲請前院裁定其應執行刑，該院裁定應執行刑二年，從形式上觀察，雖未逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，惟其所定之應執行刑二年，已重於先前營區加重竊盜等三案所定應執行刑一年，加計妨害性自主案之有期徒刑七月之總和，而不利於被告，要難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違，依前揭說明，原裁定自有適用法則不當之違背法令。㈢依軍事審判法第二百二十六條之規定，提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應受比例原則之規範，亦即應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，以符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，用以維護其均衡，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得逾越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，但對於法律之內、外部界限，仍應受其拘束。本件被告甲○○因犯如附表所示四罪，其中如附表編號一、二、三所示營區加重竊盜罪部分，經國防部北部地方軍事法院以九十五年度訴字第三一一號判決分別處以有期徒刑七月、七月、四月，應執行有期徒刑一年，於民國九十六年四月十二日確定。另附表編號四所示妨害性自主部分，則經同法院以九十六年度訴字第二五號判決處以有期徒刑七月，於九十六年三月九日確定。嗣國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官以被告所犯上開四罪合於刑法第五十三條規定，依軍事審判法第二百三十六條、刑事訴訟法第四百七十七條聲請原審法院另定其應執行之刑。原裁定定執行刑為有期徒刑二年，從形式上觀察，雖未逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部界限，惟已重於先前就如附表編號一、二、三所示三罪所定之執行刑有期徒刑一年，加計如附表編號四所示之罪所處有期徒刑七月之總和，而不利於被告，此項自由裁量職權之判斷，殊與前揭適當性之內部界限有悖，自屬違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。而此項定應執行刑之確定裁定，具與科刑確定判決有同等之效力，自得提起非常上訴，應由本院將原裁定撤銷，另行判決，以資救濟。
據上論結，應依軍事審判法第二百二十八條，刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十六年十二月七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官韓金秀法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月十四日
Ｖ附表┌─┬───┬─┬────┬────┬────────────┬───────────┬─┐│編││宣│犯罪│偵查機關│最後事實審│確定判決│備│││罪名│告│日期│年度案號├───┬───┬────┼───┬───┬───┤││號││刑│││法院│案號│判決日期│法院│案號│判決確│││││││││││││定日期│註│├─┼───┼─┼────┼────┼───┼───┼────┼───┼───┼───┼─┤││營區加│有│九十五年│九十五年│國防部│九十五│九十六年│國防部│九十五│九十六││││重竊盜│期│十月二十│度偵字第│北部地│年訴字│一月十六│北部地│年訴字│年四月│││一│罪│徒│二日零時│三一九號│方軍事│第三一│日│方軍事│第三一│十二日│││││刑│許││法院│一號││法院│一號││││││七│││││││││││││月││││││││││├─┼───┼─┼────┼────┼───┼───┼────┼───┼───┼───┼─┤││營區加│有│九十五年│九十五年│國防部│九十五│九十六年│國防部│九十五│九十六││││重竊盜│期│十月七日│度偵字第│北部地│年訴字│一月十六│北部地│年訴字│年四月│││二│罪│徒│零時二十│三一九號│方軍事│第三一│日│方軍事│第三一│十二日│││││刑│分許││法院│一號││法院│一號判││││││七│││││││決││││││月││││││││││├─┼───┼─┼────┼────┼───┼───┼────┼───┼───┼───┼─┤││營區加│有│九十五年│九十五年│國防部│九十五│九十六年│國防部│九十五│九十六││││重竊盜│期│十月二十│度偵字第│北部地│年訴字│一月十六│北部地│年訴字│年四月│││三│罪│徒│二日零時│三一九號│方軍事│第三一│日│方軍事│第三一│十二日│││││刑│五十分許││法院│一號││法院│一號││││││四│││││││││││││月││││││││││├─┼───┼─┼────┼────┼───┼───┼────┼───┼───┼───┼─┤││妨害性│有│九十六年│九十六年│國防部│九十六│九十六年│國防部│九十六│九十六││││自主罪│期│一月七日│度偵字第│北部地│年訴字│二月十二│北部地│年訴字│年三月│││││徒│十三時三│一二號│方軍事│第二五│日│方軍事│第二五│九日│││四││刑│十分││法院│號││法院│號││││││七│││││││││││││月││││││││││└─┴───┴─┴────┴────┴───┴───┴────┴───┴───┴───┴─┘