裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第2205號刑事判決
裁判日期：民國90年04月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第二二О五號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 袁烈輝 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院八十九年度訴字第一六０八號中華民國八十九年十月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第七六六八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○轉讓第二級毒品，處有期徒刑參年，轉讓第二級毒品所得新台幣參仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○於民國（下同）八十九年五月八日下午四時許，在台中市○○路○段○○○號九樓之三十七室，以新臺幣（下同）三千五百元之代價，向不詳姓名之人購得第二級毒品安非他命一包，重約○‧八公克，以原價轉讓與室友 侯旻誠 施用，於同年五月九日下午七時許，為警持搜索票前往上址查獲，扣有侯旻誠所有安非他命○‧八公克，始查獲上情。
二、案經台中市警察局第五分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○，固自承有收受侯旻誠所交付之三千五百元之事實，惟矢口否認有販賣安非他命與 侯某 之犯行，辯稱：八十九年五月八日上午九時許，在上址「 阿賢 」交付一小包安非他命與侯某，因侯某沒錢，到同日晚九時許，始拿三千五百元給伊，伊則轉交予「阿賢」並非伊販賣與侯某等語。惟查侯旻誠於警訊時已供稱：「八十九年五月八日十六時許，在被查獲地向乙○○（當場指認），以參仟伍百元購買一小包安非他命」。「（問：為何乙○○稱是阿賢之男子販賣安非他命予你）答：阿賢之男子我不認識，亦不知其聯絡方式，該包查獲之安非他命確實為乙○○販賣給我，安非他命及現金之交易未經由他人，我不知道乙○○向何人購買」（見偵查卷第十一、十二頁）。被告雖供稱「阿賢」之人即係 熊裕玄 ，然本院傳訊熊裕玄到庭，其否認認識侯旻誠，亦無出售安非他命給侯旻誠等語（見本院卷第八二至八四頁），因此被告所辯安非他命係熊裕玄販售予侯旻誠云云，自不足採，而係被告交付安非他命給侯旻誠，而收取侯旻誠交付之三千五百元之事實無訛。且有扣案屬侯旻誠所有之第二級毒品安非他命○‧八公克可證。又按販賣第二級毒品罪，必須有營利之意圖，若以原價交付毒品，與販賣罪之要件即有不合，本件被告與侯旻誠係同住一起（見偵查卷第七、十頁），被告與侯旻誠均承認有施用第二級毒品情事（見偵查卷第八、十一頁），且未能證明被告向侯旻誠收取三千五百元有獲得利益，衡情足認被告係以原價轉讓本件之安非他命，而非販賣安非他命，被告有轉讓第二級毒品之犯行，堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，公訴意旨認係犯同條例第四條第二項，適用法條即有未洽，應予變更，原審判決認係販賣第二級毒品罪，即有未當，被告上訴意旨否認犯行，雖無理由，惟原審判決既有可議，自應由本院將原審判決撤銷改判，爰審酌被告犯罪之目的、動機及對社會之危害等一切情狀，量處有期徒刑參年，轉讓第二級毒品所得參仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。毒品安非命，在另案扣押，故不予宣告沒收。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第二項、第十九條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十年四月十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官方艤駐
法官廖柏基法官劉連星右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顏子良中華民國九十年四月十日附錄：
毒品危害防制條例第八條第二項：
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下之罰金。Ｉ