裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上易字第217號民事判決
裁判日期：民國90年04月10日
裁判案由：清償債務
台灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度上易字第二一七號
上訴人即被上訴人甲○○訴訟代理人 吳莉鴦 律師複代理人 張豐守 律師送達代收人 徐正安 律師住苗栗縣苗栗市○○街○號五樓之一被上訴人即上訴人乙○○右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年一月十二日臺灣苗栗地方法院八十八年度訴字第二三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人即被上訴人甲○○後開第二項之訴部分，暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人即上訴人乙○○應再給付上訴人即被上訴人甲○○新台幣參拾伍萬伍仟玖佰玖拾玖元，及自民國八十八年二月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人即被上訴人甲○○其餘上訴駁回。
被上訴人即上訴人乙○○之上訴駁回。
第一審關於命負擔訴訟費用除確定部分外，及第二審訴訟費用關於甲○○上訴部分，由上訴人甲○○負擔十分之三，餘由上訴人負擔。第二審訴訟費用關於乙○○上訴部分，由乙○○負擔。
事實
甲、上訴人即被上訴人甲○○方面：
一、聲明：
（一）上訴部分：
１、原判決不利部分廢棄。
２、右開廢棄部分，對造應再給付本造新台幣（以下同）五十萬七千五百十四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）答辯部分：對造之上訴駁回。
二、陳述：
（一）上訴部分：
１、工程材料費：本造於八十六年十月、十一月間向訴外人正揚木材行 賴奇香 購買之模板、夾板等工程材料，共三十五萬五千九百九十九元，均由本造代墊支付，此有估價單及賴奇香出具之證明書在卷可證，並經證人 羅彩鳳 （即賴奇香之女兒）到庭供證屬實，堪認本造之主張為真實。
２、吊車費二萬四千五百元及便當一萬三千八百五十元之部份：依日常經驗，買賣雙方於成立買賣契約之後，賣方依約將貨送到買方指定之處所通常會出具一聯估價單或出貨單交由買方之人員簽收，於請款時，或以另存之估價單或帳單向買方請領貨款，於買方交付貨款之後，請款之估價單或帳單即交付付款人收執，以證銀貨兩訖，此乃商業交易之常態。按主張常態事實之當事人不負舉證之責任，主張變態事實之當事人應負舉證之責任（最高法院五十三年台上字第三四三五號判決參照）。本件本造代墊吊車費及便當費後，業主才將請款用之估價單等收據交由本造收執，此為本造取得相關估價單據之原因，亦為商業交易之常態，可證此兩筆款項確為本造所代墊，對造自應負返還吊車費及便當費共三萬八千三百五十元之代墊款，對造倘否認本造執有估價單等單據，另有原因，非代墊款，不得作為有代墊此二筆款項之收據，則此項變態事實，自應由對造負舉證之責，否則即難採信。添
３、借款部分：對造多次以需現金週轉為由，要其妻 周敏媛 向本造借款，周敏媛已到庭供證「他時常要我回娘家拿錢」等語，供證屬實，應堪採信。
綜上所論，原審判決就前述１、２部分，採證違背證據法則，顯有違誤，應廢棄改判，至３部分，本造已舉證證明，也應獲勝訴之判決。另工資部分，本造請求三十六萬元，原審判准給付本造二十六萬三千元，駁回本造其餘之請求，此部分本造不上訴，併此說明。
（二）答辯部分：乙○○主張：從未僱用甲○○為工人，兩造間無僱傭關係存在，又其所經營之承瀚土木包工業，於八十五年十二月至八十六年十二月間停業云云。惟查：
１、乙○○確僱用甲○○為工人，已據證人周敏媛、 宮兆忠 供證屬實，又有工資表在卷可資，並有甲○○在任職期間在有關單據中簽名，有單據在卷可稽。
２、乙○○於八十六年間承包三建工程營造股份有限公司興建南苗荷蘭村之土木工程於八十六年一月、五月、六月、七月、八月均曾因施工有瑕疵而被扣款，有代扣款單十紙附卷可證，甲○○亦曾於八十六年六月五日與三建工程公司荷蘭村工務所之人員簽署工程備忘錄，其在八十六年三月、十月間，乙○○曾僱請協立起重公司吊運模板，及向便當行訂購便當均有單據在卷可稽，由以上單據可知八十六年間，乙○○所經營之承瀚土木包工業實際上有施作工程，並無停業現象，再依乙○○提出之稅額申報書觀之，八十六年七、八月份之銷項雖為零，但其餘一、二月之銷售額有六十八萬餘元，九、十月份之銷售額有一百三十餘萬元，十一、十二月份之銷售額更高達七百五十餘萬元，因此雖然八十六年一、二月份之銷售額為零，顯為當月之銷售項目未及時於當月開立發票銷帳而留至其他月份再行核銷，況且八十六年間，乙○○確實有承攬施作三建工程
公司於南苗荷蘭村之土木工程，有前開扣款單可證，故尚難以乙○○以八十六年間某一、二個月份之銷售額為零，即遽予推論其於八十五年十二月至八十六年十一月間均處於停業狀態。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提代扣款單十份、工程備忘錄一份、模板出貨單六份、工程材料估價單四十三份、自助餐估價單十二份、支票正反面一份（以上均為影本）為證，並聲請訊問證人羅彩鳳。
乙、被上訴人即上訴人乙○○方面：
一、聲明：
（一）上訴部分：
１、原判決不利部分廢棄。
２、右開廢棄部分，對造在原審之訴駁回。
（二）答辯部分：對造之上訴駁回。
二、陳述：
（一）上訴部分：
１、乙○○所經營之承翰土木包工業於八十五年十二月至八十六年十一月間受景氣之影響，實呈停業狀態，甲○○所提出之扣繳憑單，係因上述期間申報稅務之事項均諉由甲○○之姐周敏媛代為申報之故。
２、由甲○○所提出之工程備忘錄，可證明伊當時沒有工人。
（二）答辯部分：
１、八十五年間吊車及便當是甲○○介紹，乙○○拿錢給甲○○去付，所以這估價單、帳單才會在甲○○手上，吊車費用付完錢是給收據，而材料費付完錢給發票，便當費用付完給收據，甲○○提出之估價單不是收據，且因不能報稅，所以沒有保存必要，才會在甲○○手上。
２、當時伊曾拿工程款的票兩筆五十幾萬元，經由伊太太去向 周桑蓬 （即甲○○之父）調現金，現金五十幾萬拿到了，伊不知道甲○○是哪來這張票（指十二萬八千三百二十元，由羅彩鳳背書領取之支票一張）。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提存證信函一份、甲○○臨時工資表、台灣苗栗地方法院八十八年度苗簡字第二六五號民事簡易判決一份（以上均為影本）為證，並聲請訊問證人 羅時仁 、周敏媛、 黃秋梅 。
理由
一、上訴人即被上訴人（以下稱上訴人）甲○○起訴主張其自八十五年間起，受僱於被上訴人即上訴人乙○○（以下稱被上訴人）所經營之承瀚土木包工業擔任現場監工一職，每月薪資為三萬元，惟自八十五年十二月起，至八十六年十一月止，被上訴人即以其所經營之承瀚土木包工業營運不佳，缺乏現金為由，而積欠上訴人薪資長達十二個月，共計三十六萬元。又上訴人於被上訴人所經營之承瀚土木包工業任職期間，應被上訴人之要求長期代被上訴人墊付工程所需之材料費計達三十五萬五千九百九十九元；租用起重機之吊車費二萬四千五百元；工人之便當費一萬三千八百五十元；又被上訴人尚多次以急需現金周轉為由，向上訴人借款共計十一萬三千一百六十五元，合計被上訴人共應給付上訴人八十六萬七千五百十四元。被上訴人則以其所經營之承瀚土木包工業於八十五年十二月至八十六年十一月間，受市場景氣不佳影響，呈停業狀態中，被上訴人與上訴人間於上開時期內，並無僱佣關係存在。又被上訴人所經營之承瀚土木包工業與廠商交易，均係由承瀚土木包工業請領工程款後，以現金支付廠商，銀貨兩訖，並無由上訴人代墊材料費等費用之情事。至上訴人所謂之借款部分係上訴人與其姊間之借貸款，與承瀚土木包工業無涉等語資為抗辯（上訴人所請求薪資逾二十四萬三千元部分，業經原審駁回上訴人之請求，上訴人對此部分並未上訴，故此部分業已確定）。
二、上訴人主張其於八十五年十二月至八十六年十一月間，曾受僱於被上訴人所經營之承瀚土木包工業擔任監工一職，已據其提出各類所得扣繳暨免扣繳憑單乙紙（原審卷第八十四頁）為憑，且據証人即當時同在承瀚土木包工業工作之工人宮兆忠到庭結証屬實在卷（原審卷第一二二頁），另證人即上訴人之姐、被上訴人之妻周敏媛到庭證稱甲○○在乙○○處幫忙，負責盬工，工人的調度、材料的購買及工人的便當等語（本院卷第六十二頁），又上訴人所提出之八十六年十月份之模板出貨單上有多份有上訴人之簽名，八十六年十月、十一月份之估價單上亦可見上訴人之簽名（本院卷第九十六至一一一頁），是以上訴人所主張受僱於被上訴人一節應可採信。而被上訴人對於在上開期間未曾支付薪資予上訴人乙節不爭執，惟抗辯當時其所經營之承瀚土木包工業因受景氣影響，處於停業狀態云云，並提出苗栗縣營業人銷售額與稅額申報書六紙（原審卷第一四０至一四六頁）為証。然查，被上訴人於本院行準備程序，而提示卷附第一一五頁上訴人主張給付予木材行之票據時，自承當時伊有兩個工地，是在竹南及南苗的荷蘭村兩個工地在進行等語（本院卷第一二一頁），證人周敏媛亦證稱當時乙○○之工地在苗栗縣荷蘭村（本院卷第六十三頁），且由上訴人所提出之八十六年五、六月南苗荷蘭村代扣款單上，被扣款人均註明係承瀚（土木包工業），八十六年六月五日工程備忘錄上亦有承瀚土木「乙○○」之簽名（本院卷第九一至九五頁），足證被上訴人所辯停業云云，尚難遽採；另依被上訴人所提出之稅額申報書（原審卷第一四０至一四六頁）觀之，雖如被上訴人所主張八十六年七、八月份之銷項為零，但其餘月份則均有銷項額，甚且八十六年九、十月份之銷項額更高達一百三十餘萬元，同年十一、十二月份之銷項額則更高達七百五十餘萬元，抑且雖其中某
一、二個月份之銷項額為零，極有可能係因當月之銷項項目未及時於當月開立發票銷帳，而留至其他月份再行核銷，故尚難以其中某一、二個月份之銷項稅額為零，即遽予推論其於上開期間均處於停業之狀態，而與上訴人間無僱佣關係存在，另被上訴人提出存證信函（本院卷第三十五頁）及請求訊問證人羅時仁、黃秋梅以證明有扣繳憑單並非一定有僱佣關係存在云云，然上開二名證人經本院傳喚三次均未到庭，且訴外人之受僱與否與上訴人之情形尚非可等同論之，參諸上開已查得之證據，應無再行傳喚羅時仁、黃秋梅之必要，是以被上訴人此部分所辯，不足採信。上訴人與被上訴人間於上開期間內曾有僱佣關係存在，既如上述，被上訴人復自認上開期間內未曾給付工資予上訴人，而依上訴人所提出之扣繳憑單（原審卷第八四頁）及被上訴人所提出之甲○○臨時工資表（本院卷第八十一頁）之記載，上訴人上開期間內應得之薪資總額應為二十六萬三千元（通常就一般情形而言，被上訴人既已開立扣繳憑單予上訴人收執，應推論被上訴人已給付上訴人上開期間之薪資，惟本件被上訴人既否認兩造間有僱用關係存在，並自認未給付上訴人上開期間之薪資，並稱上開扣繳憑單係其妻為報繳稅捐所開立，詳細情形其並不知情等語，可知上開扣繳憑單係為報稅之用而開立，被上訴人尚未給付上開如憑單所示之薪資），故上訴人所請求被上訴人給付之薪資二十六萬三千元為有理由，應予准許。
三、上訴人另主張其在上開任職被上訴人所經營之承瀚土木包工業期間，曾應被上訴人之要求長期代被上訴人墊付工程所需之木材材料費計達三十五萬五千九百九十九元等語，經查承瀚土木包工於八十六間確曾向訴外人賴奇香購買模板、夾板等工程材料，共三十五萬五千九百九十九元，由上訴人代墊支付等情，業經證人羅彩鳳（即賴奇香之女兒）到庭供證屬實，並有面額十二萬八千三百二十元，經羅彩鳳背書領取之支票影本一張（本院卷第一一五頁）及賴奇香出具之證明書（原審卷第一三七頁）影本在卷可證，堪信上訴人之此部分主張為真實。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉証之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。上訴人另主張曾為被上訴人代墊租用起重機之吊車費二萬四千五百元及工人之便當費一萬三千八百五十元等款項，並提出吊車費用收據影本六紙、便當費收據影本三十紙為証。惟由上訴人所提出之關於協立起重公司之單據觀之（本院卷第九六、九七頁），上訴人係簽名於其上之「簽回章」處，該單據上另有貨品、噸位、地點、起、至時間等項，是該單據應係出貨單而由訂貨人簽收之意，且無何人付款之記載，倘確由上訴人付款，應有協立起重公司出具之收據才是，而依商場上之習慣，亦無在取款時，由出貨人收回出貨單之情形，是以以上訴人當時在被上訴人處受僱之情形下，持有出貨單乃係符合常理之事，尚難據此即認上訴人已代墊上開款項；又關於便當費之單據（本院卷第一一三至一一五頁），其上上訴人之簽名亦均係「簽收」之意，如係付款，應係由自助餐店之人簽收，何由上訴人簽名之理？至上訴人另又主張被上訴人曾多次以急需現金周轉為由，向上訴人借款共計十一萬三千一百六十五元一節，上訴人固舉證人周敏媛為證，然周敏媛係證稱便當錢由甲○○先墊，材料錢也多是甲○○先墊云云（本院卷第六三頁），然證人周敏媛亦同時證稱當時伊另有工作，不常去工地，不知道工地有多少工人等語，是其所證上訴人代墊便當錢及材料錢云云，應非親眼目睹，而係聽自上訴人之傳聞證據，非可盡採，況證人周敏媛對於上訴人究竟代墊若干，亦未能確切說明，而上訴人迄本院辯論終結之日止，既未能就吊車費、便當費及借款部分確切舉証以實其說，其此部分主張即無可採。
五、綜上所述，上訴人即被上訴人甲○○本於僱傭及不當得利之法律關係，請求被上訴人即上訴人給付八十六萬七千五百十四元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即八十八年二月十二日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於陸拾壹萬捌仟玖佰玖拾玖元及自八十八年二月十二日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於上訴人即被上訴人甲○○敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，其中三十五萬五千九百九十九元部分為上訴人即被上訴人甲○○敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人即被上訴人甲○○之請求不應准許部分，原判決為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至被上訴人即上訴人乙○○就僱傭部分之上訴，原審判命上訴人如數給付，於法並無不合，被上訴人即上訴人乙○○指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉証，核與判決結果不生影響，爰不再逐一審酌論列，亦附此敘明。
據上論結，本件甲○○之上訴為一部有理由，一部無理由，乙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年四月十日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官黃永泉~B3法官蔡秉宸右為正本係照原本作成。
均不得上訴。
~B書記官蕭玉真中華民國九十年四月十一日
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