裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上更(一)字第257號刑事判決
裁判日期：民國93年04月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上更(一)字第二五七號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第一六○八號中華民國八十九年十月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第七六六八號），提起上訴，最高法院第一次發回，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑拾月。
事實
一、丙○○基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，於民國（下同）八十九年五月六日下午七時許至同月八日下午四時止，於每日不詳時間，在台中市○○路○段○○○號九樓之三十七室乙○○租住處，提供○．一公克之安非他命予乙○○吸食，連續三次無償轉讓安非他命予乙○○。復於同年月八日下午四時許，因乙○○再要求提供安非他命，丙○○即通知綽號「 阿賢 」之真實姓名年籍不詳之人㩦帶第二級毒品安非他命前來上開乙○○住處，該「阿賢」旋㩦帶第二級毒品安非他命一包，重約○‧九公克前來，將之交付丙○○，丙○○即承上開轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，將之轉讓乙○○，並於 熊裕玄 離去後，向乙○○收取新臺幣（下同）三千五百元，嗣後全數交付熊裕玄而未獲利益。乙○○因於翌日即同年五月九日上午十時許在上開住處獨自吸食安非他命，經警據報於同日下午七時許持搜索票前往上址查獲，扣得乙○○所有吸食所餘安非他命毛重○‧八公克。
二、案經台中市警察局第五分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上訴人即被告丙○○未於本院審理中到庭，惟於本院前審審理中自承有向乙○○收受三千五百元之事實，惟矢口否認有提供及「販賣」安非他命之犯行(檢察官起訴被告「販賣」安非他命)，辯稱：八十九年五月八日上午九時許，「阿賢」在上址交付一小包安非他命與乙○○，因乙○○沒錢，到同日晚九時許，始拿三千五百元給伊，由伊轉交予「阿賢」，「阿賢」係熊裕玄等語。
二、查：㈠關於八十九年五月六日至同年月八日轉讓部分：
此部分之事實，業據乙○○於警訊時及原審審理時供述經警採集乙○○尿液檢驗結果，亦呈安非他命陽性反應，有台中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書附於台灣台中地方法院檢察署八十九年度毒偵字第三三八三號乙○○毒品危害防制條例罪案卷可稽。堪信乙○○所述有經丙○○無償提供吸食安非他命之事實為真。據乙○○於警訊時供稱：「八十九年五月六日十九時許由丙○○主動提供安非他命邀我吸食，可能他不好意思暫借住我租住處沒給錢，才免費提供我吸食，我就從當時開紿吸食，我每日吸食一次，丙○○免費提供叄次，每次均以約○．一公克安非他命置於吸食器。」及於原審審理中證稱：「有吸食安非他命，安非他命是向丙○○買的，也有拿的。自八十九年五月六日吸食安非他命，以前沒有。五月六日那天開始，二、三天。最後一次五月八日以三千五百元向丙○○買的。之前拿了
二、三次。」等語明確。二次陳述取得安非他命情節大致相符，其於警訊時明白表示於五月六日至八日間連續三天由被告無償供應吸食，於原審證稱自五月六日起拿了二、三次，本院審酌乙○○係於五月八日被查獲，當時之陳述係關於前日所發生之事，其記憶自較諸同年八月十一日原審法院訊問時為清晰，被告有於八十九年五月六日至八日連續三次轉讓安他命予乙○○之犯行，可以認定。
㈡關於以三千五百元轉讓部分：
⑴被告於警、偵訊時均供稱販賣安非他命者係年籍不詳之綽號「阿賢」之人，嗣於
本院前審供稱該「阿賢」即係熊裕玄，經本院前審傳訊熊裕玄到庭，熊裕玄否認認識乙○○及有出售安非他命予乙○○之事實（見本院前審卷第八二至八四頁）。乙○○經本院傳拘不到，未能指認，此外又查無其他證據足資證明熊裕玄即「阿賢」，被告此部分之供述，尚難採信。
⑵乙○○於警詢、偵查、原審中一再指證其係以三千五百元之價格向被告「購買」安非他命：
①於警局初詢時供稱：「約在八十九年五月八日十六時許，在被查獲地點向丙○○
（當場指認），以參仟伍百元購買一小包安非他命。」複詢時供稱：「（問：為何丙○○稱是『阿賢』之男子販賣安非他命予你）『阿賢』之男子我不認識，亦不知其聯絡方式，該包查獲之安非他命確實為丙○○販賣給我，安非他命及現金之交易未經由他人，我不知道丙○○向何人購買。」「該名『阿賢』之男子僅曾到我所居住之處一至二次，丙○○未曾介紹認識，僅有見過面。」「交易當時我人在屋內親眼看見『阿賢』將安非命交付給 柯棉坤 ，未見其現金交易，當時並未知該包安非他命即為丙○○欲販售予我之安非他命。」「該包安非他命為我向 柯員 購買時，柯員聲明該包安非他命我必須交付三千五百元給柯員。」等語（見偵查卷第十至十二頁）。
②於偵查中供稱：「我錢交給他(指被告)，共三千五百元，在我住處交給他。
安非他命他放在我桌上。」「安非他命是跟『阿賢』拿的，柯叫我下去拿。」等語。
③於原審證稱：「最後一次五月八日以三千五百元向丙○○買的。」「買安非他命
時有柯的朋友『阿賢』在場，安非他命是丙○○拿給我。我當場有問價格，但他們都沒有告訴我，是事後『阿賢』走後，才告訴我的。」「我於偵訊中稱柯叫我向『阿賢』拿安非他命，是因安非他命是『阿賢』帶來的，他們之間是何關係我不知道，當天我們三人在一起，我向阿賢拿安非他命，我問他們都沒有講價格，事後 柯才 說三千五百元，安非他命是柯打電話叫『阿賢』拿安非他命過來，『阿賢』拿來說就是這一包安非他命，我問價格他們都沒有回答，事後柯才告知價格。」等語。
綜上開乙○○之陳述，安非命係「阿賢」拿來，乙○○有收受，並交付三千五百元予被告等情，至為明確，且與被告之供述相脗合。至於該安非他命究係「阿賢」或被告交付，在何處交付等細節，乙○○先後供述未盡明確，本院傳拘乙○○未到庭，無法訊明。惟經審酌乙○○在偵查中及原審所為「安非他是向『阿賢』拿的」之證詞係分別在檢察官以被告之供詞質問，及法官以乙○○在偵查中之證詞質問後回答，乙○○解釋其所以陳稱其向被告購買係因為不知道被告與「阿賢」之關係等語，符合事理，自屬可信。又乙○○始終否認認識「阿賢」及直接由「阿賢」交付安非他命，偵查中二人同時在庭，經檢察官交叉訊問，被告與乙○○均稱安非他命放在桌上，乙○○並稱係被告囑咐「下去拿」，堪信該安非他係經「阿賢」放在桌上交付被告後，由被告囑咐乙○○自行拾取。此外並有經警在上開乙○○住處查獲之安非他命扣案。該扣案之安非他命雖未經鑑定，並已經另案銷燬，惟被告與乙○○均承認所交付者為安非他命，乙○○並自承於被查獲當天上午十時有吸食一次，經警採集尿液檢驗結果，呈安非他命陽性反應，堪信被告所交付者確為安非他命。被告有交付安非他命予乙○○之行為，足以認定。關於被告所交付安非命之數量，依乙○○於警訊時之供述，其每日吸食一次，一次吸○．一公克，本件被查獲之安非他命毛重○．八公克，堪信被告交付之安非他命毛重約○．九公克。另關於乙○○交付被告三千五百元一節，被告辯稱其已全數轉交「阿賢」，並無圖利。審酌被告與乙○○同住，已經三次無償提供乙○○吸食安非他命之交情，被告所辯其並無圖利等語，尚非不可採信。且依證人即查獲本案之警員 廖鴻志 、 張富凱 於本院前審證稱本案是有人檢舉乙○○之住址有人在吸毒而向檢察官申請搜索前往上開乙○○住處搜索，並無人檢舉被告販毒，此外復查無其他積極證據足資證明被告交付安非他命予乙○○有何利得，或與「阿賢」有共同販賣之意思聯絡，被告並無販賣之意圖，而係基於轉讓安非他命之犯意交付安非他命予乙○○，足以認定。
三、核被告所為，其連續三次無償提供安非他命予乙○○吸食，又未圖利而交付安非他命，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。公訴意旨認被告以三千五百元之代價交付安非命係犯同條例第四條第二項販賣第二級安非他命罪，惟按販賣第二級毒品罪，必須有營利之意圖，被告既未圖利，即與該條項犯罪構成要件不符，檢察官起訴法條應予變更。被告連續三次無償提供安非他命予乙○○吸食，雖未據起訴，但與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，應一併審究。被告先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。原判決認係共同販賣第二級毒品罪，而予論罪科刑，並諭知沒收抵償販賣所得即有未當，被告上訴意旨否認犯行，雖無理由，原判決既有可議，應由本院將原審判決撤銷改判。審酌被告基於與乙○○之交情而轉讓，轉讓之毒品數量不多，及其犯罪對社會所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告轉讓第二級毒品由乙○○交付之三千五百元，被告已全數交付「阿賢」，並無所得，不予宣告沒收。扣案之毒品安非他命毛重約○．九公克，業經另案沒收銷燬（原法院九十年度聲字第一○五九號），不予宣告沒收銷燬。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，不待其陳述，逕行判決。據上論斷，依刑事訴訟法第三百七十一條、三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第二項，刑法第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國九十三年四月七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官陳筱珮
法官趙春碧法官康應龍右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉智文中華民國九十三年四月八日
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