裁判字號：臺灣桃園地方法院97年訴字第1478號民事判決
裁判日期：民國98年11月17日
裁判案由：給付承攬報酬
臺灣桃園地方法院民事判決97年度訴字第1478號原告即反訴被告成發塑膠廠股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 侯水深 律師
張沐芝 律師被告即反訴原告視航科技股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 高亘瑩 律師上列當事人間給付承攬報酬事件，本院於民國98年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣叁佰零伍萬壹仟柒佰拾伍元及自民國九十七年九月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰零貳萬元供擔保後，得假執行。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告主張：㈠兩造於民國95年6月間簽訂協力廠商合約書，原告先後受被
告委託代工電視外殼，並已依約定完成工作物交付被告，承攬報酬合計為新台幣（下同）3,643,868元，扣減折讓18,170元後，被告應給付已交貨部分之承攬報酬3,625,698元，惟被告迄未給付。又被告另有委託原告代工如附表所示之代工品，雖原告已完成工作，然被告遲未通知交貨，雖經原告以律師函通知被告為交貨之通知，否則應負受理遲延之責任，惟被告為免除給付義務，迄故不為交貨之通知，為可歸責於被告之事由致受領遲延，縱如被告所辯，現已無受領實益，其不利益亦應由被告負擔， 上開 尚未受被告通知交貨之工作物，其承攬報酬合計為177,296元，加計前開已交貨部分之承攬報酬3,625,698元，被告應給付原告之承攬報酬合計為3,802,994元。
㈡本件係被告下訂單委由原告代工，因原告均係使用被告所提
供之模具生產，探求當事人真意，應屬承攬契約。原告既已依約完成工作，被告自有依約給付承攬報酬之義務。爰依承攬契約之法律關係，訴請被告給付如訴之聲明之承攬報酬，併請求按法定利息計算之遲延利息。
㈢對被告抗辯所為之陳述：
⒈原告於96年5月16日交付予被告之第1批代工電視外殼，
固有喇叭網側邊品質瑕疵之情形，惟此係因被告提供之模具長期供生產使用，致頂針金屬疲勞而斷裂，其為自然耗損，為不可歸責於原告之事由所致。該第1批代工完成之電視外殼，於交貨時發現有異常情形，原告立即於96年5月17日將模具送至訴外人鍵誠鋼模有限公司（下稱鍵誠公司）維修，於同年月21日送回原告工廠合模時，再行發生另一側頂針因自然耗損斷裂之情形，鍵誠公司之維修人員告知原告，模具因長期使用造成頂針自然耗損斷裂難以修復。原告考量被告對訴外人SEPTOSHIBABAHIAS.A（下稱TOSHIBA公司）之交貨期限，於96年5月24日建議被告重新開模，然為被告所拒，被告並指示原告將模具送往原製造廠訴外人擎洋鋼模有限公司（下稱擎洋公司）維修，且要求已代工完成之成品以噴漆塗裝方式處理。原告依被告要求，將該品質異常成品送往被告推薦之訴外人長緯塗裝廠噴漆塗裝，並將模具送往擎洋公司維修，但仍無從補正瑕疵，且改以修理模具仍無效，終以重新開模，再行重新生產以為交貨。被告迄未受有因遲延給付而遭訴外人TOSHIBA公司扣款之實際損害，且訴外人TOSHIBA公司業已受領該批重新生產後合乎品質之貨物，是被告主張原告給付不完全之情形實已補正。又該產品之所以發生瑕疵，乃因模具受損，而模具受損之原因，係因「頂出梢卡死」之自然損壞，顯係不可歸責於原告之事由所致，惟原告仍花費數10萬元為人工擴孔、噴漆處理，並為修模、重新開模，生產無瑕疵之貨物以為交付，已善盡承攬人之責任。被告為定作人，因供給原告生產之模具自然損耗致生貨品有瑕疵，依民法第496條規定，被告自無損害賠償請求權。
至證人丙○○雖證稱模具在正常使用下不會損壞云云，然查模具並非第一時間送至擎洋公司，送至擎洋公司時模具已有修改，其不記得是否頂針受損等情，業據證人丙○○證述在卷，是證人丙○○未能於第一時間觀察模具損壞原因及其確實之損壞情形，則證人丙○○所稱「在正常使用情況下是不可能有問題的，但是如果有什麼意外的話就會有問題」等語，純屬推論之詞，並無證明力。況該模具係擎洋公司所製造，尚於保固期間，倘發生頂出梢卡死致模具變形之異常情形，擎洋公司自須負相當之製造人責任，為免除擎洋公司之製造人責任，證人丙○○之證言難免偏頗。
⒉退步言之，縱認系爭貨物發生瑕疵為可歸責原告之事由所
致，被告雖得請求賠償於補正前之損害，惟被告並未拒絕補正後之給付，已為受領，且訴外人TOSHIBA公司亦為受領，則補正後之給付於被告並非無受領利益，自不得併請求賠償因不履行而生之損害。被告於補正前所受之損害，至多僅為得依約給付該批貨物予訴外人TOSHIBA公司而改以空運方式運送，因由原先之海運改依空運方式而增加之運送費用之損害支出；至於被告所稱因訴外人TOSHIBA公司與其終止合作契約所生之損害，係屬契約終止後所發生之損害，並非被告於瑕疵補正前所受之損害。況被告與訴外人TOSHIBA公司約定之交貨日期，被告稱係96年6月14日，惟未舉證以實其說，且不符被告尚須組裝，出口報關、海上運送所需之時日，原告否認之。又被告與訴外人TOSHIBA公司之買賣交易，係屬國際貿易形態，其交易往來應有文書可得證明。倘確有因1,000組液晶螢幕電視機遲延交貨致被扣款、罰款，甚因而被終止長期合作契約之情況，應有文書可資證明，但被告卻無法提出，已無可採。
甚至原告於96年6月14日以後，仍陸續接獲被告為因應訴外人TOSHIBA公司採購，因而委託原告代工之訂單。
⒊依被告所提與訴外人TOSHIBA公司之合作協議書，其第6
條有關「終止」（termination）之約定，其第1項約定：「本協議書自西元2005年11月1日發生效力，有效期間為1年；但如當事人之一方未於前開有效期間屆滿3個月前通知他方不欲延續本協議書，本協議書之效力自動展延
1年。」可知，訴外人TOSHIBA公司於97年間未繼續向被告採購液晶螢幕電視機，乃因合作關係業於96年10月31日終止緣故，核與被告所爭執主張之1,000組液晶螢幕電視有交貨遲延等情無涉。且依兩造往來之電子郵件，被告於受領時，僅爭執空運費用應由何人負擔，對於應支付予原告之代工費用並未爭執，原告並提議先行給付半數款項。
待原告不同意被告所提空運費用之負擔方式，被告始以被訴外人TOSHIBA公司終止長期合作關係生有營業損害，而為抵銷之主張，其出爾反爾，殊有違誠信原則，更有違民法第504條規定。依訴外人TOSHIBA公司與被告簽訂之協議書前言可證被告與訴外人巴西TOSHIBA公司之合作關係，僅係約定訴外人TOSHIBA公司得在巴西等地區經銷被告所生產之電視產品而已，而被告應依訴外人TOSHIBA公司之下單供應電視產品而已，其經銷契約並無任何最低經銷數量之記載，即該供應協議書僅係雙方經銷合作關係之基本架構條款，具體之經銷數量及其他下單條件，仍有待訴外人TOSHIBA公司依具體銷售狀況斟酌是否下單及下單時之交易數量，故被告得否因訴外人TOSHIBA公司持續經銷其生產製造之電視產品而獲有營業利益，悉依巴西等地區銷售市場等因素而定，於客觀上不具確定性，無從認依通常情形或依已定之計畫、設備可得預期之利益。至於被告因與訴外人TOSHIBA公司簽訂經銷供應協議，為符合資格而增添之模具設備，致有資本支出之事實，該項投資是否因而即可獲得有相對之正面利益，屬潛在之商業風險，且因無任何採購數量之約定，自有其不確定性。被告主張抵銷之損害賠償金額，係以前2年平均之營業額乘以6%，作為利潤之計算基礎，並未核實扣除所需之管理費用。按營業有盈有虧，有營業之事實不能保證即有營業利潤發生，被告並未提出該2年度營利事業所得稅之申報、稽徵機關核課之相關資料以為佐證，並無可取。
⒋末被告所提出因以空運方式因而增加支出之費用單據，竟
將以海運方式亦須支出之國內拖車費及裝櫃費、提單費、出口燃料附加費用、出口兵險費用、目的地海關鍵輸費用等費用一併計算在內，且計算增加支出之費用，未將原以海運方式亦應花費之海運費予以扣除，殊有不當。
㈣並聲明：
⒈被告應給付原告3,802,994元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告係製造生產LCD液晶螢幕電視之廠商，歷年來接受國際
知名品牌產品訂單，經營規模及品質成效均有良好口碑及商譽。被告於96年5月間依訴外人TOSHIBA公司之指示及需要生產製作約定之LCD液晶螢幕電視，並向原告下單訂做電視暨喇叭外前框，約定之生產流程為被告提供生產模具予原告，由原告負該模具之保管義務，並依被告訂單之數量及時0生產製造約定產品。
㈡被告於96年5月7日下單訂做1,000組，約定交貨日期為同
年5月15日，96年5月21日下單訂做450組，約定交貨日期為同年6月14日。被告於同年5月16日驗收原告交付之第1批貨物時，發現喇叭網側邊有明顯損害等品質異常情形，而未通過品質檢測，嗣後發現系爭品質異常係因由原告所保管之模具有所損害，故無法以該模具製作出符合品質之定作物，原告已有嚴重之違約遲延情事。原告明知其簽有模具保管書，負有保管維持模具完整之責任，卻於交貨期限屆至後仍隱匿模具損壞之情事與詳情，僅一再要求被告等待其為模具之修復，甚至主張以噴漆方式掩飾品質不良之情形，然其所交付之貨物均有瑕疵而陸續遭被告判定品質不良予以驗退。原告自知該模具非自然耗損且需負保管維修責任，且該模具實已無法修復，原告遂於同年7月下旬重新製作模具，並重新生產定作物，於96年8月15日方交付合乎品質之訂做物，給付期間已遲滯逾數月，嚴重影響被告之權益。
㈢原告曾簽具模具保管書，負有保管維持系爭模具完整之責任
，而系爭模具壽命為20萬模（可射出量）之產值，在交付於原告後僅生產約5萬模，尚在有效之生產期間，該模具在原告保管中產生損害，原告卻佯稱係自然耗損，企圖脫免其模具保管責任及模具損害嚴重之事實，原告違反其保管義務對於模具之損害確實具有可歸責性，而原告亦因系爭原因造成貨物之瑕疵給付及給付遲延，實應負債務不履行之損害賠償責任。原告一再佯稱在其保管下之系爭模具係為自然損毀，然系爭模具之製作廠商即擎洋公司之模具工程師丙○○業已證稱系爭模具並非自然損毀，而係人為因素所致，況系爭模具倘為自然耗損，理應由模具製造商負擔擔保及損害賠償責任，原告亦深知如此，若如同原告所主張為模具自然耗損，應可向模具製造商主張瑕疵擔保責任，實無須自行重製，顯見原告明知系爭模具之毀損係屬其應自行負責之人為損害，原告方自費重新製模，顯見系爭模具之損害所致遲延給付之債務不履行實可歸責於原告。至原告所傳訊之證人戊○○並非原模具製造廠商，亦非最先親自接觸模具者，對於模具是否自然耗損之陳述實不具證明力。原告坦承證人戊○○有告知原告須重新開模，故原告明知模具非自然損毀而需重新開模，卻為掩飾其責任遲遲不願重新製作模具，顯見原告知悉系爭模具無法修復，其自應立即送往原廠開模，而非一再隱匿事實，並為節省重新開模損失，自行向其他廠商要求維修，於修復未果後，始向被告要求向原製造廠商擎洋公司協調修模，致生嚴重遲延交貨時間之情形，上開給付遲延情形實應歸責於原告之處理過程及原告違反模具保管擔保義務所致。
㈣原告所提之雙方往來之電子郵件內容，並無任何被告要求原
告以噴漆處理已完成成品之指示，反而從其內容中可知，原告坦承瑕疵一事係原告疏忽所造成，被告希望原告能儘速處理模具之問題，並希望被告將系爭模具交由模具原廠擎洋公司重新開模，不要再隱匿實情繼續堅持以維修方式處理或找尋其他較低價之廠商為維修，故原告對於系爭瑕疵具有可歸責性，且一直堅持以修模方式處理不願開立新模具，方造成嚴重之遲誤。
㈤至原告所提96年7月30日、96年8月7日、96年8月8日、
96年8月14日之國內採購單，係訴外人TOSHIBA公司終止與被告合作前所下之訂單，該採購單與訴外人TOSHIBA公司終止與被告間長期合作之事實無涉，且該訂貨單僅有7月及8月，即被告積極確認貨物品質與交貨期限爭議問題之處理期間，嗣因可歸責於原告之給付延遲事故造成訴外人TOSHIBA公司對被告之交貨能力產生質疑而不再與被告進行合作或續為訂單之通知，故在原告於同年8月交付貨物後，訴外人TOSHIBA公司即拒絕再為下單，此從訴外人TOSHIBA公司嗣後縱在原告所主張原合約期限內（至該年10月），亦無再向被告為任何訂單之通知乙情可知訴外人TOSHIBA公司先前每月不間斷為金額超過數百萬元之訂單情形確為終止。原告雖以合約簽立時間期限為所失利益之抗辯，然縱被告與訴外人TOSHIBA公司係簽訂未來合約，然依最高法院95年台上字第2895號判決意旨，被告業已花費數千萬元之成本設置系爭產品所需之設備與模具零件，依法即可認定被告主張之所失利益。
㈥原告因可歸責於己之事由致模具毀損無法依約提出符合契約
約定品質之貨品，而嗣後貨物之交付亦嚴重違反原約定之期限，對於契約之履行顯有遲誤，並造成被告鉅額之損害，依法被告自得請求原告賠償因遲延所生之損害及所失利益：
⒈被告與訴外人TOSHIBA公司間係以FOB之方式交易，即出
貨相關之運費、保險費等相關費用均係由買方即訴外人TOSHIBA公司負擔之，被告不需負擔任何費用。惟因可歸責於原告所致之給付遲延，致被告延遲對於訴外人TOSHIBA公司原訂之交貨期限，訴外人TOSHIBA公司要求系爭已訂製之產品需以空運方式為貨物之交付，並由被告自行負擔運費及相關衍生之費用，增加被告原來所無之損害支出，合計767,985元。
⒉被告與訴外人TOSHIBA公司曾簽訂長期合作協議書，被告
依此合作協議可取得長期之合作訂單，是被告與訴外人TOSHIBA公司之合作所生利益實具有客觀之確定性，被告方因該計畫投入數千萬元之成本設置系爭產品所需之設備與模具零件，專供訴外人TOSHIBA公司下單生產製造專用。
依原訂計畫本產品前2年（95及96年）之盈餘收益方與先前所花費之固定機械成本攤提回收，尚未有實際之獲利，被告係寄望97年後之訂單為實際獲利之回收，而TOSHIBA公司因系爭遲延違約之事由，終止與被告長期合作之契約。被告於95及96年間對TOSHIBA公司之平均出口營業額計為145,097,848元【（158,406,035＋131,789,662）÷
2＝145,097,848】，被告所得扣除成本及相關費用後，歷年實際毛利均落在銷售金額之7%至8%，被告僅以6%（充其量僅為所為原已為成本花費之彌補，距所失利益之金額仍相距甚遠）主張之，故被告因原告之遲延給付致生之積極損害即每年之所失利益逾8,705,870元，惟被告僅向原告請求1年之所失利益。
⒊被告因原告之遲延給付而得請求其賠償之損害共計9,473,
855元，而原告主張此批貨物應付貨款共計3,625,698元，被告自得依據民法第334條之規定就原告所得請求之系爭貨款債權為抵銷之抗辯。
㈦本件原告所主張3,625,698元之部分，業經被告以原告應為
之賠償金額主張抵銷，至於177,296元之部分，原告並無出貨至被告，因TOSHIBA公司業已終止與被告之合作，不再接受被告之貨物出貨，該遲延之給付對於債權人已無實益，被告依民法第232條規定自得拒絕其給付，故原告請求支付該為出貨部分之貨款顯無理由。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠被告於95、96年間陸續委託被告代工電視暨喇叭外前框，其
中已出貨並由被告受領部分之承攬報酬為3,643,868元，另如附表所示未出貨部分之承攬報酬則為177,296元。
㈡被告於96年5月7日下單訂做1,000組貨物，約定交貨日期
為同年5月15日，另於96年5月21日下單訂做450組貨物，約定交貨日期為同年6月14日，嗣原告於同年5月16日交付第1批貨物，被告於驗收時發現喇叭網側邊有明顯損害等品質異常情形，而未通過品質檢測，而該品質異常情形係因被告所有，由原告負保管責任之模具有所損害所致，嗣於同年
7月下旬重新開模、生產，原告於96年8月15日交付被告符合約定之電視暨喇叭外前框。
㈢被告與訴外人TOSHIBA公司原約定之交易條件為FOB、海運，嗣被告以空運方式為貨物之交付。
四、本件兩造之爭點為：㈠上開被告於96年5月7日及96年5月21日定作貨物所生之給
付遲延，是否因可歸責於原告之事由所致？㈡倘係因可歸責於原告之事由所致，被告得請求損害賠償之範
圍之金額為何？
五、關於給付遲延是否應歸責於原告部分：㈠經查，兩造前於95年8月1日簽訂視航科技模具保管書4紙
，約定由被告提供生產模具予原告製作電視暨喇叭外前框，原告有義務妥善保管，維護模具之完整，此有被告提出之上開保管書在卷可憑，並為原告所不爭執，是原告對於被告提供之系爭模具負有保管維護之責。
㈡原告雖主張系爭模具之毀損係因長期使用造成頂針自然耗損
斷裂所致，且原告曾建議被告重新開模，然被告指示原告將模具送往訴外人擎洋公司維修，並以噴漆塗裝之方式處理有瑕疵之上開成品，始肇致給付遲延之結果云云，並聲請傳訊證人 廖鳳凰 、戊○○。然查，證人即鍵誠公司之維修人員戊○○固到庭證稱：原告於96年5月間曾將模具送至鍵誠模具廠檢討，當時是頂出梢卡死造成模具變形，使得電視框喇叭之左右網部損壞，該頂出梢卡死係自然損壞等語（見本院卷第273頁），然此核與原告所不爭執，由其於96年9月13日下午1點4分傳送予被告，主旨為「Re:32"C前框空運費請款」之電子郵件中敘及「⑴模具二側網孔一側為本廠疏忽造成，一側為自然損壞（頂針傷到）」等語，另於97年3月23日傳送予被告之電子郵件內陳稱「此事起因雖為我方成型時生產時造成模具損傷，但我方已負起修負責任」等語有違，再鍵誠公司並非系爭模具之製造商，且證人戊○○於本院訊問時自承對於系爭模具之使用量不瞭解，亦不知系爭模具之使用壽命及期限，是其在對系爭模具所知有限之情形下，逕行判斷系爭模具損壞係屬自然耗損之上開證詞，尚難遽以採信，而堪認系爭模具之毀損確係原告未善盡保管維護之責所致，則因系爭模具毀損致原告無法依約定之交貨期限交付貨物所生之給付遲延自屬可歸責於原告。再證人即原告公司品保課長丁○○雖到庭證稱：當時（96年5月16日）東西送到被告公司去發現有異常，然後模具就送鍵誠公司準備修理，後來鍵誠公司有告知這模具要回原廠評估，伊就到被告公司與他們的品管經理、RD協理、採購等取得聯繫說這模具要大修，但被告公司不同意送回原廠，堅持要原告公司以人工擴孔、噴漆的方式去處理等語（見本院卷第271頁），然證人丁○○上開所述縱或屬實，因被告未能於兩造約定之96年5月15日交付貨物，其應自斯時起負給付遲延之責，尚不因被告事後為儘速取得無瑕疵之物，建議原告將逾期交貨之瑕疵產品送往噴漆塗裝，而解免原告之給付遲延責任。
六、關於被告得請求之損害賠償範圍及金額：㈠按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或
未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害；前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害；工作遲延後，定作人受領工作時不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任，民法第
502條及第504條分別定有明文。而所謂承攬人對於遲延之結果，不負責任，係指定作人不得再依民法第502條、第50
3條或一般遲延之規定，請求減少報酬、解除契約或請求損害賠償而言（最高法院91年度台上字第2196號判決意旨參照）。
㈡經查，被告業於96年8月15日受領原告所交付之定作物，此
為兩造所不爭執，揆諸前揭規定，被告須於96年8月15日受領工作物時聲明保留權利，如不為保留，被告所得主張之權利即因受領而推定其為拋棄其權利，原告對於遲延之結果，自不負責任。原告主張被告於受領時，僅爭執空運費用應由何人負擔，對於應支付予原告之代工費用並未爭執，原告並提議先行給付半數款項，待原告不同意被告所提空運費用之負擔方式，始主張被訴外人TOSHIBA公司終止長期合作關係致生有營業損害之事實為被告所不爭執，且由被告員工於受領系爭貨物後之96年9月12日、97年3月25日傳送予原告，內容略以「有關32"C的前框因為模具損壞，造成我司5、6月份的貨物延誤總共數量1K，並且當初六月份的時候有跟貴司告知會有空運費的產生，要跟貴司請款，現在目前所有的費用已經出來，縱共費用是381,882+378,168＝760,050元。」、「目前我司BOSS回覆近日先付一半貨款，票期4/20到期，近日會將支票寄出。PS.另外空運費部分請黃總回覆何時能結案也請回覆日期拜託了」等語之電子郵件，益可徵被告於受領系爭貨物時，僅向原告聲明保留關於增加運費損害部分之請求權，甚至於受領系爭貨物半年後就所失利益乙節亦隻字未提，是被告僅得請求原告因給付遲延所生運費增加之損害，關於所失利益部分應推定被告拋棄其權利，而不得再向原告請求。
㈢原告因系爭模具毀損致未能遵期交付貨物，已如前述，又系
爭模具之修復約需耗時20-25天，而被告係因接獲訴外人TOSHIBA公司之訂單而向原告定作系爭貨物，則被告因原告給付遲延欲履行對於訴外人TOSHIBA公司之交期，故將運送方式由海運方式改為空運，因此而增加之運費支出，自屬被告因原告給付遲延所生之損害。查被告主張其因改以空運方式運送，先後支出空運費378,168元、381,882元，拖車費2,
200元、4,000元及報關費1,735元，合計767,985元部分，固據其提出出口報單、統一發票、客戶請款單、收費通知單等影本為證。惟查，被告與訴外人TOSHIBA公司約定之交易方式為FOB（Freeonboard），所謂FOB之交易方式，係指賣方價格中並不含運費及保費，即在貨物上船前之費用均應由賣方負擔，是上開國內拖車費6,200元、報關費1,73
5元及空運費用統一發票內所示之海空裝櫃費7,771元、海空提單費1,000元，均係被告與訴外人TOSHIBA公司約定之交易方式中原即應為被告支付之費用，並非因原告給付遲延所生之損害，是被告得請求被告因給付遲延致增加之運輸費用應為751,279元（378,168+381,882-7,771-1,000＝751,
279）。
七、按「遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害。」，固為民法第23
2條所明定，但必須有「遲延後之給付，於債權人無利益」之特別情形，例如嚴格定期行為，債權人始得拒絕給付，不予受領。經查，如附表所示定作物之交貨模式為被告先下訂單，於被告通知原告出貨後，方由原告出貨，該定作物早經原告完成，惟因被告遲未通知出貨而暫置在原告處等情，為兩造所不爭執，則原告未交貨實係因被告未通知出貨，亦即給付期限尚未屆至，則原告就此部分之貨品，自無給付遲延之可言，嗣原告以律師函催告被告受領貨物，被告以系爭貨物對其無利益而拒絕原告之給付，於法尚屬無據，是被告仍應給付此部分之承攬報酬177,296元。
八、按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」，民法第334條第1項定有明文。原告依承攬契約之法律關係，原可向被告請求給付3,802,994元（3,625,698+177,296＝3,802,994），惟被告另可向原告請求損害賠償751,279元，此等給付種類相同，且均已屆清償期，則經被告為抵銷抗辯後，原告尚得請求被告給付3,051,715元（3,802,994-751,
279＝3,051,715）。
九、綜上所述，原告依承攬契約之法律規定，請求被告給付3,051,715元及自起訴狀繕本送達翌日即97年9月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
十、原告 陳明 願供擔保請准宣告假執行，關於原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張反訴原告於96年5月7日向反訴被告下單訂做1,000組電視暨喇叭外前框，約定交貨日期為同年5月15日，另於96年5月21日下單訂做450組，約定交貨日期為同年
6月14日，嗣反訴被告於同年5月16日交付第1批貨物，反訴原告於驗收時發現喇叭網側邊有明顯損害等品質異常情形，未通過品質檢測，而該品質異常情形係因反訴原告所有，由反訴被告負保管責任之模具有所損害所致，嗣於同年7月下旬重新開模、生產，反訴被告遲至96年8月15日始交付反訴原告符合約定品質之電視暨喇叭外前框。反訴原告因反訴被告之給付遲延，受有增加運費支出767,985元及遭訴外人TOSHIBA公司終止長期合作關係致生之營業損失8,705,870元，合計9,473,855元，扣除反訴被告得請求反訴原告之承攬報酬3,625,698元，反訴原告尚得請求反訴被告給付5,848,157元，為此依民法第221條之規定，提起本件反訴。並聲明：反訴被告應給付反訴原告5,848,157元。
二、反訴被告則以：訴外人TOSHIBA公司之所以未與反訴原告繼續合作關係，乃因其等所簽訂之協議書有效期間業於96年10月31日屆滿，致雙方終止合作關係。終止合作關係之原因，顯與兩造所爭執之1,000組電視外殼給付遲延，係因可歸責於何造之事由所致及反訴原告以空運方式對訴外人TOSHIBA公司交貨，是否仍發生有給付遲延，致生損害情事等爭執，並無任何關聯性，亦即無任何因果關係。反訴原告據而為損害賠償之主張，提起反訴，即失所依據，應予駁回。並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、反訴原告反訴請求反訴被告賠償因給付遲延所生之損害5,848,157元，惟反訴原告所得對反訴被告請求之損害賠償僅限於增加運費支出之消極損害751,279元，而不得請求所失利益8,705,870元，又反訴原告就上開運費支出之損害賠償請求權業因與反訴被告之承攬報酬請求權主張抵銷而消滅，已如前揭本訴部分所述，是反訴原告依給付遲延之法律關係，訴請反訴被告賠償5,848,157元，於法尚屬無據，應予駁回。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之反訴為無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項，判決如主文。
中華民國98年11月17日
民事第二庭法官劉佩宜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年11月17日
書記官賴柏仲┌─────────────────────────────────────────────┐│附表：│├──────┬──────┬────────┬───────┬────┬─────────┤│採購日期│預交日│品號│品名│未交數量│未交金額（新台幣）│├──────┼──────┼────────┼───────┼────┼─────────┤│95年4月13日│95年4月12日│MP11-0050V211T1│FrontCover│37│16,372元│├──────┼──────┼────────┼───────┼────┼─────────┤│95年3月16日│95年5月10日│MP11-0055V211T3│FrontCover│31│13,717元│├──────┼──────┼────────┼───────┼────┼─────────┤│95年5月10日││MP11-0055V211T4│FrontCover│100│44,550元│├──────┼──────┼────────┼───────┼────┼─────────┤│94年11月24日│95年5月29日│MP11-0051V236Z0│FrontCover-V2│132│40,590元│├──────┼──────┼────────┼───────┼────┼─────────┤│95年6月6日│95年6月19日│9MP11-0050V211T4│FrontCover│101│44,995元│├──────┼──────┼────────┼───────┼────┼─────────┤│95年6月27日│95年6月26日│9MP11-0050V211T5│FrontCover│20│8,910元│├──────┼──────┼────────┼───────┼────┼─────────┤│95年10月27日│95年10月30日│9MP11-0050V211T8│FrontCover│5│1,925元│├──────┼──────┼────────┼───────┼────┼─────────┤│96年8月7日│96年8月17日│9MP11-0055V211T4│FrontCover│14│6,237元│├──────┴──────┴────────┴───────┴────┼─────────┤│合計│177,296元│└───────────────────────────────────┴─────────┘